臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第114號
上 訴 人
即 被 告 李沛霖
選任辯護人 法律扶助 邢越律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字
第1914號，中華民國103年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署102 年度偵字第9079號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李沛霖緩刑貳年，緩刑期間交付保護管束。
事 實
一、李沛霖與石家瑜（經原審判決拘役五十日，未據上訴，業已 確定）為朋友關係，二人一同於民國102年2月27日21時20分 許，前往新北市○○區○○街000號「燦坤3C賣場」2樓佯稱 選購商品，經石家瑜提議竊取賣場物品後，石家瑜、李沛霖 基於意圖為自己或他人不法所有之竊盜犯意聯絡，由石家瑜 選定賣場貨架上展示Panasonic廠牌SC-HC37型號音響一臺（ 序號：MN2SB001173號，售價新臺幣（下同）5,990元，下稱 本件音響），由李沛霖在附近周圍閒逛選購商品方式為石家 瑜把風，確定無人注意之際，由石家瑜徒手竊取本件音響， 並將音響藏放於身穿連帽外套拉鍊內腹部處得手後，石家瑜 再以雙手壓住藏放於外套內腹部處之音響，與李沛霖一同自 賣場2樓走下樓梯，迨2人未經結帳逕自步出賣場01樓大門之 際，為賣場工作人員陳彥彰發覺有異，出言制止二人離去， 石家瑜旋攜同本件音響逃離現場，李沛霖在賣場外遭陳彥彰 攔下，李沛霖見狀即往賣場對面巷子逃跑，陳彥彰追趕至對 面巷子內，李沛霖另基於傷害之犯意，持路旁鐵製立牌毆打 陳彥彰頭部，雖未達使陳彥彰難以抗拒程度，仍致陳彥彰受 有前額裂傷約5x1 公分、腦震盪等傷害（傷害部分，經陳彥 彰於原審時撤回告訴，原審不另為公訴不受理之諭知），李 沛霖並趁陳彥彰受傷後，自行呼救機會，趁隙逃離現場，再 與石家瑜以行動電話聯繫後會合，同日22時許騎乘機車搭載 石家瑜前往新北市三重區忠孝路二段便利商店內，由石家瑜 將本件音響，以600 元價格售予不知情陳雅敏（所涉贓物罪 嫌，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定） 。嗣陳彥彰報警處理並為警調閱現場監視錄影畫面後，循線 查悉上情。
二、案經陳彥彰訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人即同案被告石家瑜於警詢供述，係被告李沛霖以外 之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條之3得例外作為 證據情形，被告李沛霖及其辯護人雖於原審準備程序中爭執 上開證人警詢中陳述之證據能力，惟於本院前審時，被告及 辯護人、檢察官於本院準備程序中均已陳稱：同意作為證據 等語明確，本院更審時復陳稱沒有意見等情在卷，是該共犯 石家瑜於警詢時陳述，應有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第02項，定有明文。蓋現行法檢察官仍有訊問被告 、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或 被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事 訴訟而言，其司法屬性甚高；檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況 ，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況 者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在一方，自應 就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。證人石家瑜、 陳彥彰、陳雅敏於偵查中證述，分別由檢察官依法告知具結 義務及偽證處罰後，經上開證人具結後所為證詞，此有上開 偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告及辯護人迄本件辯論 終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或上揭證人於偵 查中所為之陳述，有何顯不可信情事，且原審法院已於審判 期日傳訊石家瑜及陳彥彰到庭作證（證人陳雅敏部分，未據 公訴人、被告李沛霖及其辯護人聲請傳喚），賦予被告及辯 護人進行詰問機會，本院前審時，被告及其辯護人、檢察官 於本院準備程序中均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院 更審時復陳稱沒有意見等情在卷，依刑事訴訟法第159條之1 第02項等規定，應認證人石家瑜、陳彥彰、陳雅敏於偵查中 所為陳述，均有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有 明文。被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決 所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被告李沛霖 以外之人於審判外陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴 人、被告李沛霖及其辯護人均明知此情，皆未於本院審理過 程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事， 與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依 前開刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據，均具有證據 能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李沛霖，固坦承於102年2月 27日21時20分許，有與同案被告石家瑜一同前往上址燦坤3C 賣場逛逛，離開賣場時因遭店員陳彥彰攔下及追趕，持路旁 鐵製立牌毆打陳彥彰，脫困後再與石家瑜電話聯絡後騎乘機 車搭載石家瑜至上址便利商店，由石家瑜將本件音響販售予 陳雅敏等事實，惟矢口否認有共同竊盜本件音響犯行，先後 辯稱：當天其與石家瑜碰面後，石家瑜表示想購買跟其手機 同款喇叭，就一起到燦坤3C賣場，進去後石家瑜有詢問店員 關於喇叭價錢，其就自己到賣場2樓去逛，後來石家瑜上來2 樓後跟其表示他要偷東西，其回答「這樣不好吧」，之後就 繼續逛自己想看商品，沒有看到石家瑜在偷東西，只是後來 看到石家瑜外套鼓鼓的，石家瑜就跟其說要走了，一起走出 店門口，就被陳彥彰攔阻，石家瑜自己跑走，其有被陳彥彰 攔下來而發生衝突，其雖有打傷陳彥彰，但確實沒有與石家 瑜共謀竊盜音響犯意聯絡，亦無行為分擔把風等行為云云。二、經查：
(一)同案被告石家瑜固於警詢及偵查、原審時供稱、證稱：被告 李沛霖並非本件共犯云云，茲依證人石家瑜於偵查及原審時 具結證稱：伊身上只有二百、三百元，伊在一樓問店員有無 類似的喇叭，李沛霖到二樓逛，之後伊也到二樓，有跟李沛 霖說想偷東西，李沛霖勸伊說「不要」，就繼續逛他的，之 後伊就自己去音響區偷了本件音響放在外套裡面，去找李沛 霖叫他一起走，李沛霖與伊一起從2樓往1樓走，到店門口被 陳彥彰攔下，伊一時心虛就跑掉，之後伊撥打電話給李沛霖 叫李沛霖來載伊，李沛霖就騎乘機車搭載伊前往上址便利商 店，伊將本件音響以六百元價格售予陳雅敏，錢自己花掉等 語（偵查卷113至118 頁；原審卷97至101頁）；證人陳彥彰 於偵查及原審時具結證稱：石家瑜及李沛霖一起從賣場02樓 走下來要出店門口時，伊看到石家瑜外套鼓鼓的覺得很可疑 ，就將石家瑜及李沛霖叫住，並請員工幫忙報警，石家瑜就 跑掉了，伊追趕李沛霖到賣場對面巷子內，李沛霖就持路旁
鐵棍朝伊頭部毆打一下，伊頭部流血後跑去找旁邊警衛，李 沛霖就騎乘機車跑掉等語（偵查卷96至98頁；原審卷92至96 頁）。
(二)又證人陳雅敏於偵查中具結證稱：案發當日晚上八點至十點 間有人撥打電話向伊表示要賣01臺音響，與伊相約在新北市 三重區忠孝路上便利商店，伊到達便利商店後看到石家瑜及 李沛霖，石家瑜以雙手拿01臺桌上型音響，因現場無法測試 音響是否堪用，伊就以600 元向石家瑜收購該音響，石家瑜 當時有向伊議價，李沛霖站在旁邊沒有說話，錢被石家瑜拿 走等語（偵查卷83至86頁）；綜觀上開證人證述情節，顯見 同案被告石家瑜與被告李沛霖在上址賣場二樓，石家瑜先向 被告李沛霖表示欲竊取店內物品，被告李沛霖以口頭勸阻後 ，即繼續選購商品，之後石家瑜趁無人注意之際，徒手竊取 賣場展示架上本件音響，並放入伊身穿連帽外套拉鍊內腹部 處，以雙手按壓本件音響防止掉落，即與被告李沛霖一同走 下樓梯步出店門口，旋遭陳彥彰攔下，同案被告石家瑜趁隙 逃跑，被告李沛霖持路旁鐵製立牌毆打陳彥彰並順利脫困， 再經電話聯絡後騎乘機車搭載石家瑜前往上址便利商店，由 同案被告石家瑜將本件音響售予陳雅敏六百元等情節，均極 明確，要堪認定。
(三)被告於案發翌日到案警詢時雖否認係共犯，惟於偵查中直承 「當天我身上沒帶錢」、「因石家瑜說他母親過世，沒人理 他，我同情石家瑜才騎機車接送他」等語（偵查卷74至75頁 ），且依被告先後於偵審中所供其住於臺北市士林區大南路 ；而同案被告石家瑜先後供稱伊住於新北市新店區安康路。 然本件竊盜地點卻是在新北市三重區仁愛街，是以被告二人 何以選定，前往三重區賣場逛街，已非無疑。再依臺灣新北 地方法院102年簡字第68號刑事判決所載（偵查卷149頁）， 可見被告騎乘使用機車，亦於該案由石家瑜於101年10月4日 借用，前往三重區中正南路商場竊盜平板電腦，益見被告與 石家瑜之關係熟稔，兩人常有往來。再者，依石家瑜於原審 交互詰問所證「（辯護人問：與被告如何認識？）我們是國 中同學到現在」、「（辯護人問：102年2月27日晚間是何人 聯絡見面？）是我聯絡被告李沛霖的」、「（辯護人問：為 何想去燦坤？）剛好李沛霖身上有無限喇叭，當時不知道去 那裡，所以就去燦坤看喇叭價錢」、「（辯護人問：你們見 面的時候，除了喇叭外，有無拿其它東西給你？）只記得喇 叭，其他沒有」、「（辯護人問：此時你跟李沛霖到燦坤做 什麼？）詢問喇叭的價錢」、「（辯護人問：這時候有無跟 被告說要去燦坤偷東西？）當時還沒有說」、「（辯護人問
：新北市○○區○○街號燦坤3C賣場時，是何人先進入賣場 ？）兩人同時進去，我在一樓詢問店員喇叭的價錢，李沛霖 在二樓」、「（辯護人問：一樓是否有類似的喇叭？）類似 的無限喇叭，但是沒有同款的」、「（辯護人問：當時店裡 面的喇叭放置何處？）一樓店員後方」、「（辯護人問：既 然問與李沛霖相類似的喇叭，為何沒有去購買？）當時只想 詢問價錢」、「（辯護人問：何時起了盜取組合音響的想法 ？）上去二樓，在跟李沛霖講完話之後」、「（辯護人問： 為何上二樓才有竊盜的想法？）那時候臨時起意，就是因為 身上沒有錢，才想這樣做」、「（辯護人問：你將你竊取的 想法跟李沛霖說的時候，他是什麼反應？）他說不要偷東西 ，還規勸我」、「（辯護人問：你跟李沛霖講完要竊盜的意 思之後，之後，你們如何行動？）我跟李沛霖講完之後，他 有表示不要，李沛霖就是逛他的，我就逛我的」、「（辯護 人問：你拿了組合音響之後，你當時有無讓李沛霖看到？） 應該沒有，我放在外套內。當時我先喊走了」、「（審判長 問：為何當天在一樓問完店長相關商品訊息之後，到二樓上 面要跟李沛霖說你想要偷該處的音響？）因為當時只想到沒 有錢，我跟李沛霖說這些話，是因為怕我偷了，李沛霖反應 不過來」等語（原審卷97至99頁）。
(四)則依證人石家瑜所證前往賣場逛逛係要購買手機同款喇叭， 石家瑜既「就是因為身上沒有錢」或僅二百、三百元，被告 偵查中亦供稱身上沒有帶錢，於本院更審時亦坦認此情在卷 （更審卷49頁），兩人均無資金購買喇叭，又如何可以選購 。且石家瑜在一樓詢問店員有無該款喇叭，店員稱「沒有同 款的」，喇叭亦放置一樓店員後方，此情亦據陳彥彰於本院 更審供明在卷（更審卷50頁），何以石家瑜明知要購買喇叭 ，而與被告前往賣場詢問後，石家瑜竟證稱「（辯護人問： 既然問與李沛霖相類似的喇叭，為何沒有去購買？）當時只 想詢問價錢」，且隨即前往二樓與逕自前往該地之被告會合 商討，並起意竊盜無關連之高價音響時，竟會先行告知被告 ，且證稱「（審判長問：為何當天在一樓問完店長相關商品 訊息之後，到二樓上面要跟李沛霖說你想要偷該處的音響？ ）因為當時只想到沒有錢，我跟李沛霖說這些話，是因為怕 我偷了，李沛霖反應不過來」等語，在在與逛街購物之常情 未符。又陳彥彰於原審證稱「（辯護人問：你警詢時為何會 說被告他們先到二樓假裝欲挑選商品？）因為李沛霖先去二 樓，石家瑜在一樓問我，問完之後，他會到二樓挑東西，所 以我才認為他們去二樓假裝挑東西」等語在卷（原審卷95頁 背面），並於本院更審時陳稱：二樓沒有店員，一樓有二位
，監視設備沒有錄音功能等情（更審卷50頁），茲石家瑜與 被告均無資金可購買喇叭，已如前敘，被告明知卻共同騎車 前往，抵達賣場時被告不與石家瑜在一樓共同詢問喇叭相關 事項，反先行前往並無店員之二樓閒逛，若非被告與石家瑜 間有上開竊盜賣場商品意思聯絡，前往賣場後各分擔向店員 詢價、觀察地形，顧客出入情形、各樓層店員配置、店內之 監視設備情形等節，被告二人即難自圓其說，何以二人均無 資金卻佯稱要購買喇叭，並由石家瑜逛至被告所處之二樓， 有所接觸後再由石家瑜實行竊盜無關之音響，由此諸多情節 ，堪認被告與石家瑜上開所辯逛街、購買喇叭等節，無非係 竊盜辯解之幌，核係卸責之辯，難以採信。
(五)被告與同案被告石家瑜抵達賣場後，被告（身穿白色外套） 先前往二樓，待被告往樓梯口往下望時，石家瑜（身穿灰色 外套）出現，二人前進時，石家瑜有以左手碰被告身體一下 ，二人並交談等情節，有原審法院勘驗賣場錄影光碟，製作 勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片之編號一、二、三、五在 卷可佐（原審卷66至77頁）。接著，二人穿梭在貨架走道， 石家瑜拿音響區貨架上取下某黑色物品，走向被告處與被告 一起低頭觀看該商品並低頭交談，石家瑜將該商品放回貨架 上，之後，被告與告石家瑜邊走邊交談後，被告走往隔壁走 道，石家瑜取下貨架上黑色物品，被告在隔壁走道上，邊走 邊往石家瑜方向觀看，同時舉起左手（手上持有物品）輕微 動一下，並向石家瑜方向說話，接著同案被告石家瑜將該黑 色物品塞進外套拉鍊裡導致腹部鼓起，石家瑜並用手按住外 套鼓起部分，被告與石家瑜在微波爐走道交會，二人邊交談 邊準備下樓梯乙節，有上開勘驗翻拍編號六至十二相片可稽 ，亦與臺灣新北地方法院檢察署檢察官勘驗現場監視錄影光 碟後，所製作勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片相符（偵查 卷136至139頁）。依上，可認同案被告石家瑜竊取本件音響 之前、行竊過程中及行竊完畢準備離開賣場二樓之際，被告 均在石家瑜附近，並不時有與石家瑜交談行為。衡諸常情， 竊盜為法律明文處罰之犯罪行為，實施竊盜行為之人通常趁 無人注意之際快速、隱密地將他人之物移置自己管領下，以 免遭物品所有權人或管領人發覺犯罪，故竊盜行為人當無將 其即將行竊想法告訴與犯罪計畫無關之人，徒增事跡敗露而 遭查獲風險之理，是就同案被告石家瑜而言，依上所述，既 無資金亦非要在一樓選購喇叭，則伊前往賣場二樓後，先與 被告交談，並有上開舉止之走動等行為，始決定竊取賣場內 音響，二人自二樓離去時，依相片十二，石家瑜右手扶助外 套舉止，在旁被告當可輕易查覺，是倘石家瑜並無欲使被告
參與竊盜計畫，實無必要於下手實施犯罪行為之前，先告知 被告即將行竊，以免遭被告舉發其犯罪，更不應於完成竊盜 行為後，邀被告一同離開賣場，並要求被告搭載去變賣本件 音響，徒增被告遭人查獲或認定為共犯之風險，依上各情， 可認就同案被告石家瑜而言，被告並非與本件犯罪行為完全 無關之局外人甚明，自不因監視光碟並無錄音功能可呈現二 人交談內容，以致無從認定二人係共犯事實，應極明灼。(六)再就被告角度而言，其既於偵審中供稱與石家瑜見面時，石 家瑜說要去賣場逛逛，看有否被告同樣款式手機喇叭可購買 云云，何以二人前往賣場，二人非同時在賣場一樓詢問店員 該喇叭事宜，而係被告直接前往無店員之二樓，石家瑜則在 一樓詢問店員後，再往二樓時，被告即回樓梯口往下望且與 石家瑜交談，此有上開翻拍相片編號一、二可稽，接著，在 石家瑜拿取貨架物品再放回，被告與石家瑜各有邊走邊談等 不必要之肢體動作，亦有上開翻拍編號三至十二相片可憑， 換言之，被告非單純在二樓閒逛，應極明確；且二人係前往 賣場要選購喇叭，何以石家瑜自行起意竊盜音響，並在賣場 二樓先行告知被告，揆諸常情，令人難信。是依上開勘驗所 翻拍相片，被告不時與石家瑜一同觀看、討論商品，於同案 被告石家瑜下手實施竊盜行為時，被告在隔壁走道邊走邊往 石家瑜方向觀看，並有輕微舉起左手動一下，待石家瑜完成 竊盜行為並邀被告一同下樓離去時，被告客觀上已可從同案 被告石家瑜穿著之外套拉鍊內腹部明顯鼓起及石家瑜用雙手 壓住腹部之異常狀態，當可瞭解石家瑜外套藏有竊得物品， 其仍未有任何嚴正制止石家瑜竊盜行為，復未與石家瑜保持 距離以撇清責任、甚或通知店員舉發石家瑜犯罪舉動，可認 被告有與同案被告石家瑜一同完成竊盜行為，並離開現場之 犯意聯絡及行為分擔，已極明確。
(七)另依證人陳彥彰於偵查及原審具結證稱：石家瑜及被告一起 從賣場二樓走下來要出店門口時，我看到石家瑜外套鼓鼓的 覺得很可疑，就將石家瑜及被告叫住，並請員工幫忙報警， 石家瑜跑掉了，我追趕被告到賣場對面巷子內，被告就持路 旁鐵棍朝我頭部毆打一下，我頭部流血後跑去找旁邊警衛， 被告就騎乘機車跑掉了等語（偵查卷96至98頁、原審卷92至 96頁），被告於偵審中亦坦承於遭陳彥彰攔阻、追趕過程中 ，曾持路旁鐵製立牌毆打陳彥彰頭部，陳彥彰因此受有前額 裂傷5x1 公分、腦震盪傷害，此有新北市○○○○○○○○ 區○○○○0000000號診斷證明書1份可稽（偵查卷38頁）。 倘若被告李沛霖確實無參與同案被告石家瑜竊盜之犯罪行為 ，則於店員陳彥彰在店門口將二人攔下，石家瑜趁隙逃跑時
，贓物亦非在被告掌控中，被告理應留在現場等待員警到場 後說明經過或主動提供同案被告石家瑜聯絡方式，協助警方 查明真相，以釐清責任，始符一般社會常情，何須自行基於 傷害犯意持鐵製立牌攻擊陳彥彰，使自己額外再背傷害罪名 ？由此益見被告於遭店員陳彥彰懷疑共同行竊而攔阻後反應 ，亦與犯竊盜共同行為人遭人發覺後亟欲脫逃之常情相符。 果被告李沛霖未與同案被告石家瑜有竊盜犯意聯絡，被告持 鐵製立牌攻擊陳彥彰而順利脫逃後，對於其遭石家瑜拖累、 遭人誤會為竊盜共犯一事，應會有所埋怨或不諒解，此時應 會找石家瑜理論或主動前往警局說明，豈可能接獲石家瑜來 電時，立即騎乘機車搭載石家瑜前往上址便利商店將本件音 響變賣予陳雅敏，而有一同處分贓物、致其更難以脫離竊盜 共犯嫌疑之舉？
(八)同案被告石家瑜與被告竊取本件音響，經被害人陳彥彰當場 查覺，進而在後跟隨繼出言阻止離去，石家瑜與被告即奔離 ，待追趕上被告後，陳彥彰又受到被告持鐵棍毆打頭部抗拒 行為，終讓被告暫時成功脫免追捕等情，業據證人即被害人 陳彥彰證述綦詳如上，被告固辯稱：其沒有偷東西，所以才 會急著離開現場云云。惟被告於店員陳彥彰在店門口發聲， 請其暫勿離開之際，不僅未留在現場說明、釐清責任，反持 路旁鐵製立牌，對陳彥彰施以強暴行為，被告顯係自知共同 竊盜犯行敗露，故有心虛畏罪之反應，否則何以不問情由即 急欲遠離行竊現場。又依前開錄影光碟畫面顯示，被告於陳 彥彰自後逐漸追上，兩人將有接觸之前，即迅持路旁路旁鐵 製立牌朝陳彥彰猛力揮擊，其意確在施加威嚇、強暴，圖謀 使陳彥彰心存顧忌甚至受傷，以脫免陳彥彰持續追捕，免受 後續刑責訴究，亦堪認定，可認被告上開所辯，仍難採信。 茲按「共同正犯，其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀 為必要，即相互間有默示合致者，亦屬之。所謂默示之合致 ，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間 接推知其意思者而言；單純之沉默或同時在場，尚與默示之 合致有間」。綜上，本件雖乏監聽等客觀證據，可認被告與 石家瑜前往賣場時有共同竊盜音響謀議，然以被告參與同案 被告石家瑜竊取本件音響過程之舉動、交談，被告在陳彥彰 將其攔下時奮力攻擊以求脫逃之反應及被告事後搭載石家瑜 一同前往便利商店將本件音響變賣等綜合觀之，均顯示被告 就同案被告石家瑜竊取本件音響之行為，不僅當場已知悉， 更在石家瑜行竊及處分贓物過程中均提供協助，已具備共同 竊盜之犯意聯絡及行為分擔無疑，自難僅以被告曾於石家瑜 下手行竊前，有口頭表示不妥之詞，即認被告得以脫免共同
竊盜之罪責，是賣場監視設備雖經勘驗，無從顯露當時被告 與共犯石家瑜對話內容，但依上開客觀情狀，仍難為被告非 共犯之有利認定。綜上，被告上開所辯，與常情及卷內事證 彰顯之事實不符，其空口所辯，無非係卸責之詞，不足採信 ，從而，被告上開共同竊盜犯行，事證明確，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告與共犯石 家瑜間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書認被告 所為，應係犯刑法第329條、第330條第1 項加重強盜罪嫌。 惟按，刑法第329 條準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人 民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。 立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護 贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之 具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形， 視為與強盜行為相同，而予以重罰；擬制為強盜行為之準強 盜罪，雖未如刑法第328 條強盜罪規定，將實施強暴、脅迫 所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必 於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人 難以抗拒程度，其行為客觀不法，方與強盜行為之客觀不法 相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院六三０號解釋意旨 、最高法院一０二年台上字第1446號判決）。準此，刑法擬 制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，自係指達於使人難 以抗拒程度者而言。經查，被告於遭陳彥彰攔阻、追趕過程 中，固曾持路旁鐵製立牌毆打陳彥彰頭部，致陳彥彰受有前 額裂傷5x1 公分、腦震盪傷害，有新北市立聯合醫院忠孝院 區診斷證明書可稽，並經證人陳彥彰證述歷歷（偵查卷96至 99頁；原審卷92至96頁），且為被告所不否認，堪信為真實 。惟依證人陳彥彰證稱：「我是擔任店長，我的工作內容是 管理賣場」、「（審判長問：李沛霖拿類似欄杆的物品攻擊 你，有造成你沒有辦法繼續將他留在現場等警察來的情形？ ）當時我一直流血，我的想法是已經被攻擊了，所以我就前 往旁邊的警衛室止血、報警」、「（審判長問：當天被被告 李沛霖拿類似欄杆的物品打你，是否有到達你無法抗拒或是 無法繼續將李沛霖留住等情形？）當時我一直流血，我只想 先止血，我有請旁邊的人留住他」、「（審判長問：當時除 了受傷流血外，神智、意識或是肢體動作有無明顯的障礙或 損傷？）沒有」、「（審判長問：被告拿類似欄杆攻擊你， 會造成你心理受到威嚇，而無法攔阻他離開？）當時沒有想 那麼多」、「（檢察官問：你被李沛霖攻擊後，你追被告的 能力衰退到多少？）還是有辦法追他，只是因為血流太多， 想先止血」等語（原審卷92至96頁），佐以被告遭陳彥彰追
趕及持鐵製立牌毆打陳彥彰過程中，均未曾壓制陳彥彰一節 ，有臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄暨監視錄影畫面擷取 照片等在卷為憑（偵查卷101至105頁），是以陳彥彰遭被告 攻擊後，頭部雖有流血，但神智、意識及肢體動作均無障礙 ，仍可繼續追捕被告李沛霖，僅因自己想先止血而放棄追趕 被告，足徵陳彥彰意思自由並未因被告持鐵製立牌攻擊行止 而遭壓抑至難以抗拒程度，應甚明確。揆諸前揭意旨，被告 上揭行為既尚不足以壓抑陳彥彰意思自由，而未達使陳彥彰 難以抗拒程度，即與上開說明之刑法第三百二十九條強暴、 脅迫構成要件，迥不相牟，自無從以該條之準強盜罪相繩。 法院於審理期日，依法告知此項罪名變更，請被告及辯護人 、檢察官依法辯論，自無礙被告之防禦，並於未變動起訴之 社會基本事實同一性前提下，依刑事訴訟法第三百條變更起 訴法條，併此敘明。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，另說明公訴意旨另以： 被告李沛霖與同案被告石家瑜在上址賣場外遭告訴人陳彥彰 攔下後，被告李沛霖另單獨基於傷害之犯意，持路旁鐵製立 牌毆打告訴人，致告訴人受有前額裂傷5x1 公分、腦震盪等 傷害，因認被告李沛霖此部分行為涉犯刑法第277條第1項之 傷害罪嫌等語。經查，本件告訴人告訴被告李沛霖傷害案件 ，起訴書認被告係觸犯刑法第277條第1項之罪名，依同法第 287 條前段之規定，須告訴乃論，茲告訴人與被告李沛霖於 達成和解後，於102年12月9日具狀撤回其告訴，有刑事聲請 撤回告訴狀及和解書存卷可考（原審卷56至58頁），揆諸首 開說明，關於被告李沛霖此部分行為，原應為不受理判決， 惟起訴書認被告此部分行為與前揭經本院論罪科刑部分，有 想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。乃 適用刑法第28條、第320條第1項、第41條第1 項前段，刑法 施行法第1條之1等規定，審酌被告李沛霖值青壯之年，不思 循正途獲取財物，共同竊取賣場貨架上展示本件音響，顯然 欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，行為應予非難，兼衡 被告前科紀錄尚佳、為高中畢業智識程度、家庭經濟狀況之 生活狀況、犯罪動機、手段、分工程度、所竊取財物價值及 同案被告石家瑜犯罪後坦承犯行，態度良好、而被告犯罪後 飾詞否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處被告拘役五十五 日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。經核認事用法 尚無違誤，量刑亦允當，被告猶執陳詞，以上情否認犯罪， 提起上訴，指摘原判決認定不當，依上所述，難認可採，其 上訴核為無理由，應予駁回。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，
此有被告前科表在卷可稽，受此罪刑之宣告，應知警惕，且 本件犯行實行竊盜行為者係共犯石家瑜，事後出賣所得贓款 六百元，卷內亦無證據可認被告有朋分花用，被告於原審時 亦與被害人陳彥彰達成和解，賠償八千元，有和解書可稽（ 原審卷57至58頁），堪認被告尚有悔意，雖被告於偵審中均 否認係竊盜共犯，惟此係被告辯解之法律應有權利，依上開 情節及被告犯後有和解，本院認上開刑之宣告，以暫不執行 為當，一併諭知緩刑二年，以啟自新。惟依被告前科表所載 ，被告九十九年、一００年期間，另因毒品危害防制條例、 殺人未遂、傷害等案件，經檢察官為不起訴處分或法院判決 無罪確定，可見被告行為舉止及交友尚有可議之處，本院認 上開緩刑宣告，仍有命保護管束必要，以達被告能遠離易生 紛爭場所，並與純淨友人交往，創造美好人生，爰命於緩刑 期間，交付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款、第93條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 周月琴
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。