臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2452號
上 訴 人
即 被 告 何昭雄
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第
264號，中華民國103年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署103年度偵字第1082號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
何昭雄攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案鐮刀壹支、彈弓壹支、鐵籠壹個、捕鴿網（含尼龍繩）貳張、塑膠袋壹包，均沒收。 事 實
一、何昭雄（綽號「王爺」）因經濟窘困，竟意圖為自己不法之 所有，而興竊取他人鴿子以轉售予真實姓名年籍不詳之成年 男子「阿明」以牟利之竊盜犯意，於民國103年2月28日上午 8時許，攜帶其所有補鴿網2張、彈弓1支及客觀上足以對人 之生命、身體安全造成危險之兇器鐮刀1支，至基隆市暖暖 區東勢坑荖寮坑山區，將長約100呎之捕鴿網2面先行測試架 設後再將捕鴿網放下，置放於該處。嗣於同年3月4日凌晨2 時許，何昭雄自台南市○○區○里000號住處，攜帶鐵籠1個 、塑膠袋1包及上開鐮刀、彈弓等工具，駕駛車牌0000-00號 自用小客車，從臺南北上至基隆，於同日上午6時30分許， 抵達前述欲捕鴿之東勢坑荖寮坑山區，而著手將捕鴿網架起 後，即遭已在該處埋伏等候捕鴿者出現之宜蘭養鴿協會人員 張文祥、李家豪等人制服綑綁後，報警究辦，經警到場查獲 何昭雄，並扣得何昭雄所有作為竊捕鴿子所用之鐮刀1支、 彈弓1支、塑膠袋1包、鐵籠1個、尼龍鴿網2張等物。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第25頁反面至27頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異
議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述 證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主 張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議 ，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告何昭雄於警詢（偵卷第6-8頁 ）、偵訊（偵卷第58頁反面、第63頁、第91頁）原審（見原 審卷第31頁反面、34頁反面）及本院準備程序、審理時（本 院卷第27頁、58頁）均坦承不諱，核與證人即查獲警員張世 隆於偵查中證述之情節相符（偵卷第60頁反面），復有鐮刀 、彈弓、塑膠袋、鐵籠、尼龍鴿網等工具扣案可佐，足認被 告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證已明，被 告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪
㈠、按刑法321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足， 並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年臺 上字第5253號判例意旨）。被告於警詢及偵訊時供稱：扣案 之鐮刀是要割砍雜草所用，鐮刀與彈弓、網子、塑膠袋、鐵 籠等物都是要捕鴿用的等語，而被告遭查獲時係攜帶在身； 又觀扣案鐮刀係尖端銳利之金屬材料製作且材質堅硬之刀具 ，此有扣案物照片在卷可稽（偵查卷第29頁、第30頁上方、 第31頁下方、第39頁下方），堪認上開鐮刀客觀上足以對人 之生命、身體安全構成危害，自屬兇器無疑。
㈡、又按刑法上竊盜罪既、未遂區分之標準，係採權力支配說， 即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂， 若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力 支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判 決意旨可資參照）。即竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊 之物已否移入自己支配之下為標準。本案被告於103年3月4 日上午6時30分許，抵達前述架網捕鴿之東勢坑荖寮坑山區 ，而著手將捕鴿網架起後，即遭已在該處埋伏等候捕鴿者出 現之宜蘭養鴿協會人員張文祥、李家豪等人制伏綑綁以等候
警員來到，嗣經警員於同日12時到達現場逮捕被告，此業經 證人即查獲警員張世隆於偵查中證稱：「鴿會班長稱早上6 點就到現場，大約到6點半時，看到何昭雄進到擄鴿的草叢 裡，就壓制住他，後來班長有下山打電話，我們是在東勢坑 入口處遇到班長的」、「我們11點多到山下，再由宜蘭鴿會 的人帶我們上山，到現場已經是12點多，到現場時，有4個 人圍著何昭雄，何昭雄被用繩子綁在肚子上，1個人牽著他 ，我對何昭雄告知權利後，就將他上銬」等語甚詳（偵卷第 60頁正反面），足認被告於當日6點半上山至現場時即遭已 在該處埋伏等候捕鴿者出現之宜蘭養鴿協會人員張文祥、李 家豪等人制伏綑綁，直至12點多警方到達逮捕止，其身體自 由均受拘束無法逃離。而中網之由徐政傑、劉家興、蕭力智 、李天祐、簡國良、黃崇沛、洪明河、曾國彰、林文權等人 所飼養之賽鴿，均係於103年3月4日上午7時至8時許，被帶 至新北市金山區石門、基隆市和平島、北海岸、八斗子等地 區放飛訓練，於飛行途中中網，此亦經證人徐政傑、劉家興 、蕭力智、李林慧珍（李天祐之妹）、朱永和（簡國良之友 人）、賴銘吉（黃崇沛之友人）、黃進益（洪明河之友人） 、林振旺（曾國彰之友人）、周秀琴（林文權友人）分別於 警詢中證述明確（偵卷第10、11、13、14、15、17、19、21 、23頁），則上開中網之鴿子「中網」之時間均應係在當日 上午8時前後，而被告於當日早上6點半即遭人發覺而被制伏 綑綁，難認嗣後中網之鴿子，客觀上已在其支配之下，依上 開說明，被告竊盜之行為，應屬未遂。核被告所為，係犯刑 法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告 於基隆市暖暖區東勢坑荖寮坑山區，將先前放置於該處之捕 鴿網架起，俾隨機竊捕因鴿主野放進行飛行訓練而中網之賽 鴿，已著手於竊盜行為，因被發覺遭制伏而未遂，應依刑法 第25條第2項之未遂規定減輕其刑。公訴意旨認被告竊取賽 鴿之行為，係成立刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未 遂罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依刑 事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴之法條予以審理。三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查上開於當日上午8時前 後中網之鴿子，並無法移入被告支配之下，被告之犯行應屬 未遂，原審認已達既遂，即有違誤，被告上訴指稱其遭養鴿 協會之人發現制伏時，尚未有鴿子落網，指摘原判決論以既 遂與事實不符，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被 告正值壯年，身體健全，不思以正當工作換取報酬，竟以上 開手段侵害他人財產權，足見其欠缺尊重他人財產權之觀念 ；惟考量其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告智識（國中
畢業）、家境（勉持）、犯後態度、犯罪動機、手段、目的 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。扣案之鐮刀、彈弓各1支、鐵籠1個、捕鴿網（ 含尼龍繩）2張、塑膠袋1包，係被告所有供犯本件竊盜罪所 用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定 ，予以宣告沒收。至扣案手機3支，與本案竊盜犯行無關， 爰不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第2項、第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。