臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2414號
上 訴 人
即 被 告 唐維誠
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院103年度
易字第457號，中華民國103年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第1729號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
唐維誠犯傷害罪，累犯，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、唐維誠於⑴民國98年間因違反政府採購法案件，經臺灣花蓮 地方法院以100年度易字第209號判處應執行有期徒刑6月， 如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，嗣經本院花蓮分院 以101年度上易字第164號判決上訴駁回確定，於102年3月14 日易科罰金執行完畢；⑵94及99年間復因違反政府採購法案 件，經臺灣桃園地方法院以100年度矚訴字第18號判處應執 行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元 折算1日確定，於102年7月4日易科罰金執行完畢。詎仍不知 悔改，其與呂學旻係前同事關係，2人均任職於葬儀社，後 呂學旻因故離職自行創業，緣呂學旻於102年11月9日上午， 在桃園市○○區○○路000號御奠園殯儀館內，為客戶舉辦 告別式，唐維誠亦於同日上午在上址隔壁會場為客戶舉辦告 別式，唐維誠因此於同日上午10時20分許，行經呂學旻為客 戶舉行告別式之會場外，2人因故發生口角，唐維誠竟基於 傷害人身體之犯意，徒手推打呂學旻胸口，致呂學旻受有胸 壁挫傷之傷害。
二、案經呂學旻訴由桃園縣（已改制為桃園市）政府警察局中壢 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定 。查本件檢察官、上訴人即被告唐維誠就本判決以下所引被 告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞
辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌 該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之 作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告 犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具有證據能力。二、又刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音、錄影、電磁紀錄 或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯 示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或 輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方 法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗 為之，其重在辨別錄音、錄影內容之真實性。又以錄音譯文 或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法 院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時， 該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗 筆錄即非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95 年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照） 。再按刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形 所實施之處分；法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用 所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄，在審判期日之法庭 內行勘驗者，依刑事訴訟法第44條第1項第10款規定，將實 施勘驗之過程及結果記載於審判筆錄即可，未必另行製作「 勘驗筆錄」始稱適法。查本件卷附之監視錄影光碟，係案發 現場即御奠園殯儀館告別式會場內所裝設之監視錄影機攝錄 內容燒錄而成，並非不法取得之物，且原審法官於103年9月 1日審判程序勘驗前揭102年11月9日現場監視錄影光碟，檢 察官、被告亦有當庭表示意見，並將勘驗監視錄影光碟之結 果詳載於審判程序筆錄，有該日審判程序筆錄附卷可稽（見 原審卷第35頁反面）。則上開勘驗筆錄乃為現場監視錄影光 碟經合法調查之下所衍生之文書證據，復經本院審理時當庭 提示該筆錄予當事人並告以要旨（見本院104年1月15日審判 程序筆錄第3頁），揆諸前揭說明，該勘驗筆錄自有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有以手推告訴人呂學旻，惟矢口否認有何傷 害犯行，辯稱：係告訴人先推伊，伊僅係自我防衛，並無毆 打告訴人，當時告訴人先用手肘蹬伊胸前，伊基於保護自己 之下意識，才將告訴人推開，此後並無繼續對告訴人動手， 故伊主觀上係出於防衛，客觀上則未對告訴人有其他動作， 原審認伊成立傷害罪，顯與事實有違云云。經查： ㈠參酌證人即告訴人於偵查及原審具結證稱：「在告別式當時
，他（即被告）從正面揮拳打我胸口一拳，因為我人比較瘦 ，導致我1、2個月胸口比較疼痛」、「被告是揮拳打我，被 告站在我正面，揮拳打我胸口中間肋骨的地方，他揮拳打我 一下，我往後退了幾步，旁邊就有人來將被告拉開。....我 提出的錄影畫面很清楚，有看到被告有揮（拳），我不敢確 定是右手或左手，被告揮拳很快。....被告毆打我的地點是 在禮堂的屋簷之外」等語（見偵字第1729號卷第36頁，原審 卷第28頁反面、30頁正反面）；及證人張岑景於原審證稱： 「他們講一講，被告就有動手，手就揮過去，有無握拳我不 記得，被告揮到呂學旻的胸口，....之後沒有發生什麼事， 就沒有再肢體動作。....被告毆打呂學旻的地點是在禮堂的 屋簷之外」等語（見原審卷第31頁正反面）；證人胡振焜於 原審證稱：「被告有稍微推開對方，我記得被告是用手稍微 推開對方，好像是推呂學旻的肩膀，我沒有看到呂學旻推人 」等語（見原審卷第34頁），所述情節相符，復有原審103 年9月1日勘驗筆錄（見原審卷第35頁反面）、天成醫療社團 法人天晟醫院102年11月9日診斷證明書乙份附卷足憑（見偵 字第1729號卷第20頁），堪信告訴人前揭指證情節為真，應 可採信。
㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防 衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年度上字 第686號、30年上字第1040號判例意旨參照）。又按所謂正 當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思， 而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思， 當不符合正當防衛之要件；再按互毆係屬多數動作構成單純 一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（ 或還手），一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於 其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高 法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。查被告固一再 辯稱：係告訴人先推伊，伊才推回去云云，然揆諸上開說明 ，被告出手推打告訴人並致告訴人受傷，顯係出手攻擊告訴 人之積極加害行為，客觀上尚非單純對於對方現在不法之侵 害所為格擋之必要排除防衛行為，亦難認其主觀上僅係基於 防衛之意思而無傷害之故意，自無主張正當防衛之餘地。至 證人曹美蘭於原審雖證稱：「沒有看見被告與呂學旻在一起 ，我只有看到被告一個人，我沒有見過在庭的呂學旻」等語
（見原審卷第33頁），然因證人曹美蘭並未見聞本案事發經 過，則其所為之證述，自無從為被告有利之認定。至公訴人 雖認告訴人尚受有胸痛之傷害，然查，觀諸本件告訴人之天 晟醫院診斷證明書雖有「胸痛」之記載，惟此部分係依告訴 人就其生理狀態之心理感受，向醫師主訴內容所為之記載， 尚非醫師所診斷出之傷勢，亦附此敘明。
㈢綜上所述，被告上開所辯，洵無足採。本件事證已臻明確， 被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告有事實 欄所載犯罪暨有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀 錄表在卷可按，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。原判決對被告犯傷害罪之犯行予以論罪 科刑，固非無見。惟查，被告有如事實欄所載之有期徒刑執 行完畢紀錄，於本案所犯傷害罪已構成累犯，原判決主文未 為累犯之宣告、理由欄亦未說明依累犯之規定加重其刑，即 有違誤。被告猶執前詞提起上訴，否認犯行，雖非可採，然 原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審 酌被告之智識程度、素行、生活狀況，及犯罪動機、目的、 手段，及其於犯後雖未能與告訴人達成和解並賠償告訴人損 害，然告訴人所受傷勢尚屬輕微等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。