臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第433號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 姚嘉凱
指定辯護人 張藝騰律師
被 告 王柏文
選任辯護人 陳淑香律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第664 號、第2665號），本院判決如下：
主 文
姚嘉凱共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。王柏文共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、緣姚嘉凱以不明方式持有具殺傷力之仿半自動手槍之改造槍 枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）後， 有意販賣謀利，此情並為王柏文所知悉。其等均明知未經許 可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟共同基 於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，先由 姚嘉凱指示王柏文於民國103 年1 月21日晚上10時41分許， 與喬裝買家之員警林拱照以行動電話商談買賣槍彈之事，雙 方談妥1 把槍枝新臺幣（下同）10萬元之交易內容，嗣於翌 日上午10時許後，王柏文與喬裝買家之員警多次通話後，雙 方約定於雲林縣虎尾鎮○○路0 號前交易，王柏文遂駕駛其 所有車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載姚嘉凱前往上開地 點之過程中，王柏文去電向喬裝買家之員警更改交易地點為 虎尾鎮林森路麥當勞前，於同日下午4 時許，雙方於麥當勞 碰頭以閃大燈為暗示後，員警依指示跟隨王柏文所駕駛之汽 車前往附近之停車場交易，王柏文先行下車請喬裝買家之員 警稍待片刻後，姚嘉凱乃從附近公園走出，惟姚嘉凱卻無意 間察覺員警埋伏之車輛而心生疑慮，縱喬裝買家之員警對姚 嘉凱佯稱係其所帶去之人馬，姚嘉凱仍有所懷疑，雙方交易 因而暫時作罷。離開上開停車場不久後，喬裝買家之員警去 電王柏文，確認是否有要繼續交易，王柏文詢問姚嘉凱，姚 嘉凱向王柏文表示「拼了」，二人決意繼續完成該槍枝之出 售，雙方於是再度約在虎尾鎮○○路0 號前交易，王柏文搭
載姚嘉凱前往現場，姚嘉凱下車將具有殺傷力之仿半自動手 槍之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000 00號）交予喬裝買家之員警後，王柏文及姚嘉凱旋即離開， 喬裝買家之員警再行去電王柏文表示槍枝可行，不久後，王 柏文則搭載姚嘉凱回到現場欲取款時，姚嘉凱當場為警以現 行犯逮捕，並扣得前揭具有殺傷力之改造槍枝1 支，王柏文 則趁隙駕駛上開自用小客車逃逸。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 第1 、2 項亦定有明文。又按刑事審判上之共同被 告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起 訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍 獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被 告以外之第三人，本質上仍屬證人（最高法院93年台上字第 5726號判決意旨參照），查證人即共同被告姚嘉凱於警詢及 偵訊未經具結之證述，因屬被告王柏文以外之人於審判外之 言詞陳述，為傳聞證據，且經被告王柏文之選任辯護人於本 院準備程序時主張不得作為證據（本院卷第56頁反面），亦 經公訴檢察官當庭表示沒有意見，而證人即共同被告姚嘉凱 既經本院審理時具結作證，且其於警詢及偵訊未經具結時之 供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢及偵訊未經 具結時之證述，尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 、第159 條之5 所定之例外情形，依同法第159 條第1 項 規定，均無證據能力。
二、其餘本判決下列引用之被告王柏文、姚嘉凱以外之人於審判 外之言詞或書面之陳述，經被告王柏文、姚嘉凱及其等辯護 人同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容 並告以要旨，且經檢察官、被告王柏文、姚嘉凱及其等辯護 人到庭表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對該等審判外 陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌除被告姚嘉凱於警詢
及偵訊未經具結之證述外，被告王柏文、姚嘉凱以外之人審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見 有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據應屬適當，自有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告王柏文、姚嘉凱及其等辯護人辨 識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告王柏文於本院審理中坦白不諱（本 院卷第177 至178 頁、第207 至210 頁），核與證人林拱照 、丁文乙、霍冠融於本院審理時所證述之情節大致相符（本 院卷第152 至161 頁、第186 至196 頁、第197 至203 頁） ，並有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1 份、臺 中市政府警察局烏日分局103 年1 月22日偵查隊小隊長林拱 照之職務報告書、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告 表及照片8 張、車牌號碼0000-00 號之車輛詳細資料報表1 紙（偵664 號卷第17至37頁、警卷第2 頁至反面、第8 至11 頁、第14至17頁反面、第20頁），復有扣案之改造手槍1 支 （含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），足認被告王 柏文、姚嘉凱確實販賣上開改造槍枝乙節無訛，而上開槍枝 經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗 ，其鑑驗結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：00000000 00），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金 屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年2 月14 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片7 張在卷可憑（偵66 4 號卷第46至48頁）。
二、被告姚嘉凱雖於本院審理時表示認罪（本院卷第210 頁反面 ），然就本案槍枝是否為其所有一事則矢口否認，供稱：伊 不知道槍枝是誰的，有可能是小兄弟的，當時因為伊缺錢， 故才會聽從被告王柏文之指示從事本案販賣槍枝之犯行，伊 當初不想參與本案，係被告王柏文所逼迫，被告王柏文之所 以會為伊不利之供述，係為推卸其本身及小兄弟之責任云云 。惟查：
㈠證人林拱照即當天喬裝買家之員警於本院審理時證稱：當初 與其通話的都是被告王柏文……103 年1 月21日雙方於電話 中談妥交易槍枝之情事，且於翌日約定於雲林縣虎尾鎮○○ 路0 號前交易，被告王柏文駕駛其所有車牌號碼0000-00 號
自用小客車搭載姚嘉凱前來，過程中曾更改交易地點為虎尾 鎮林森路麥當勞前，碰頭後，雙方旋即駕車前往附近之停車 場交易，被告王柏文先行下車請其稍待片刻，被告姚嘉凱則 從附近公園走出時發現員警埋伏之車輛而心生疑慮，縱其對 被告姚嘉凱佯稱係其所帶去之人馬，被告姚嘉凱仍有所懷疑 而未完成交易，過程中被告姚嘉凱告知其僅有1 支菲律賓製 之改造槍枝。其離開上開停車場不久後，再行去電被告王柏 文，確認是否有要繼續交易，雙方乃再度約在虎尾鎮○○路 0 號前交易，被告王柏文搭載姚嘉凱前往現場，被告姚嘉凱 下車將改造槍枝1 支交予其後，被告王柏文及姚嘉凱旋即離 開，其稍後再去電被告王柏文表示槍枝可行，被告王柏文再 度搭載被告姚嘉凱回到現場取款等語（本院卷第152 至161 頁），與被告王柏文於本院審理時之供述相合，被告姚嘉凱 亦無意見，上開事實，首堪認定。
㈡證人丁文乙於104 年1 月14日下午至本院審理時證稱：我的 綽號是小兄弟……這次是我配合警察辦案，因為我知道被告 他們那邊可能有槍，而我只有被告王柏文之聯絡方式，所以 我就用臉書跟被告王柏文說有人在高價收購槍枝，後來我就 把員警給我的買家聯絡電話給被告王柏文，讓他們自己去聯 絡，後續我就不知道了……我是配合謝姓員警辦案，偵查檢 察官是李文潔等語（本院卷第186 頁反面、第190 頁反面至 第193 頁），而證人丁文乙上開與被告王柏文聯繫過程所為 之證述內容，核與被告王柏文於當天上午於本院審理時之供 述相符（本院卷第177 至178 頁），且證人林拱照亦於本院 審理時表示，這是另一謝姓員警的線，其只是提供電話號碼 供被告二人聯繫並於當天與被告二人交易，其並不知謝姓員 警之線民為何等語（本院卷第156 頁反面），是從證人林拱 照表明本案是謝姓員警所提供之線報，與證人丁文乙至本院 審理時之證述相合，而本案起訴之檢察官確實為李文潔檢察 官，益證證人丁文乙之證詞可信，故本案槍枝應非證人丁文 乙所有應可認定，亦無被告姚嘉凱所稱證人丁文乙故意將該 案件責任推卸予伊之事證。
㈢被告姚嘉凱雖以上詞置辯，惟被告王柏文年紀、體態皆甚小 於被告姚嘉凱，則被告王柏文如何要脅被告姚嘉凱，被告姚 嘉凱未見有合理之交代，僅空言受被告王柏文要脅，且被告 姚嘉凱歷次之供述除前後矛盾外，亦有不實，諸如：被告王 柏文發現在場一部休旅車上面有人，就叫我與那名買家講槍 無法交易……買主打電話給王柏文，王柏文就叫我聽，王柏 文就叫我與買主說該把槍堅持要賣10萬元……王柏文把槍丟 在我外套的口袋，還有3,000 元，叫我把槍拿去，我先丟回
3,000 元給他，車門打開的時候我就丟給他，我人下車到一 半的時候，警察來就把我的槍拿走了……云云（警卷第4 頁 反面至第5 頁、聲羈卷第6 頁）。經本院詰問證人林拱照， 其表示係被告姚嘉凱察覺埋伏之員警，係被告王柏文與喬裝 買家之員警通話，且交易槍枝之經過亦非被告姚嘉凱所稱等 語；另被告姚嘉凱亦曾供稱：王柏文是在103 年1 月21日晚 上8 時許到雲林縣麥寮鄉朋友家中載我，當時車上有我、王 柏文及綽號小兄弟之男子三人（當時開2 部車，小兄弟自己 開一部，我與王柏文共乘一部），當時三人一起到臺西鄉五 條港海邊，小兄弟交給王柏文一支用報紙包裝類似槍管之物 品給王柏文後，王柏文就載我到虎尾交流道下，後來一名綽 號大象之男子隨即出現，王柏文就到大象車上，我開王柏文 的車在交流道附近繞，王柏文下了大象的車後，身上提一個 袋子，該袋子看起來很重，我沒有看內容物，過一下子小兄 弟就來了，王柏文就接著上小兄弟的車，5 、6 分鐘後王柏 文下來，拿一把槍用紙盒裝著，拿到王柏文他的駕駛座椅子 底下云云（偵664 號卷第41至42頁），亦經被告王柏文、證 人丁文乙當庭否認，被告姚嘉凱亦未能提出相關之佐證，綜 合上情觀之，被告姚嘉凱之供述，已存有相當之可疑。 ㈣再者，被告姚嘉凱以交槍風險甚高，應無親自交槍之必要， 而主張其所述為真，惟槍枝為具有高價值性及隱密性之物， 擁槍者不輕易將槍枝交付予他人當與常情相合，且本案係由 被告王柏文持其本身之行動電話與買家進行聯繫、由被告王 柏文駕駛其自用之車輛到達現場交易、第一次交易時亦是由 被告王柏文先行下車，則觀諸上情，被告王柏文被查緝之風 險更甚於被告姚嘉凱，被告姚嘉凱以其自身交槍之實然，推 論其係受被告王柏文所逼迫，尚難採信。而被告姚嘉凱當場 經查獲並羈押禁見釋放後，相約被告王柏文到外談判，且要 求被告王柏文製作與其相符之筆錄等情，業經證人霍冠融本 院審理時證述甚詳（本院卷第198 頁），則被告王柏文於先 前警偵訊筆錄配合被告姚嘉凱之供述，而為不實之陳述，經 被告王柏文於本院審理中坦承在案，並詳細交代其為不實陳 述之原因，而被告王柏文事後所坦認之供詞，亦與證人林拱 照、丁文乙、霍冠融於本院審理時證述之情節大致相符，佐 以本案係因證人丁文乙協助警方辦案而破獲，被告姚嘉凱欲 將本案槍枝推予證人丁文乙，認證人丁文乙須為此負責，亦 可想像，故被告王柏文審理中所為之陳述當屬可信，被告姚 嘉凱所為之證述，應係卸責己方之詞。
三、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件
之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪 行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之 情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558 號判決可資參照）。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為 協助警察辦案佯稱購買，而將行為人誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以未遂（最高法 院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。四、經查：本件係由員警喬裝買家透過丁文乙向被告王柏文表示 有人欲高價收購槍枝，被告王柏文乃向被告姚嘉凱傳遞此訊 息，並進而由被告王柏文及姚嘉凱決議販賣槍枝予喬裝買家 之員警，由王柏文與員警聯絡買賣槍枝事宜而破獲，是本案 究竟屬釣魚或陷害教唆，端視被告王柏文與姚嘉凱之主觀真 意為何，究竟是受員警「高價」收購之詞，方於過年前藉機 取得金錢，抑或本有販賣槍枝之本意，員警僅提供其等販賣 之管道？對此，證人丁文乙於本院審理時證述：當初其僅跟 兩個人發布有人欲收購槍枝之訊息，其中一個就是被告王柏 文，其之所以會向被告王柏文發文，乃是因為其先前就知道 被告姚嘉凱有槍，其是為了靠被告王柏文去聯絡被告姚嘉凱 ，但其當下沒有指名要被告王柏文去聯絡被告姚嘉凱（本院 卷第193 至195 頁），故員警透過丁文乙釋放購買槍枝訊息 之對象並無特定，而證人丁文乙係按照自己之經驗判斷認被 告二人可能有販賣槍枝之情況。而被告王柏文就證人丁文乙 之證述表示為真，且被告王柏文自陳就讀高中階段，被告姚 嘉凱曾給其一槍枝請其帶去學校看有沒有人要買，當時其不 知道該怎麼辦，就再把槍枝帶回去還被告姚嘉凱，那時候其 才知道被告姚嘉凱有槍要賣，嗣後被告姚嘉凱曾在許多朋友 在的場合告訴大家，如果有辦法幫忙賣，該賺的會讓大家賺 ，故其接到丁文乙訊息後，就去詢問被告姚嘉凱，當天晚上 被告姚嘉凱就有拿1 支槍枝給其觀看，其於接到收購槍枝訊 息時，僅詢問被告姚嘉凱等語（本院卷第207 至210 頁）， 是被告王柏文從過往之經驗得知被告姚嘉凱有在販賣槍枝， 方在接到丁文乙之詢問時，直接聯繫被告姚嘉凱，而被告姚 嘉凱當天即拿出欲販賣之槍枝供被告王柏文查看等情觀之， 被告姚嘉凱一直有待售之槍枝在旁，佐以證人林拱照即喬裝 買家之員警於本院審理時證稱：當初是約定交易4 支槍枝等 語（本院卷第153 頁）；證人霍冠融即被告姚嘉凱經本院羈
押釋放後，陪同被告王柏文與被告姚嘉凱商談本案，於本院 審理時證稱：當天晚上被告姚嘉凱有在大腿處擺放一支形狀 類似槍枝之物品，且自陳其身上有6 把槍等語（本院卷第19 8 至199 頁），故被告姚嘉凱身邊有多支槍枝應可認定，而 員警釋放收購槍枝之訊息後，係由被告王柏文主動聯絡喬裝 買家之員警，且被告姚嘉凱在短時間內迅速回應槍枝買賣事 宜並備妥欲販賣之槍枝，顯有持槍待售之情事，足見被告姚 嘉凱在警方佯稱購槍之前，已有販賣槍彈之犯意，再與被告 王柏文共同實施犯罪，警員為便利取證而喬裝欲購買槍枝， 並非誘發被告二人產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查」而非「 陷害教唆」，是本件員警佯裝買槍之偵查作為，其手段並未 違反憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，其所取 得之證據資料，並無喪失證據能力之問題，辯護人認有「陷 害教唆」情事，尚有誤會。而喬裝買家之員警既無實際買受 本案改造槍枝之本意，依上開最高法院判決意旨以觀，就被 告王柏文、姚嘉凱所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝乙節，僅能論以未遂犯罪無疑。
五、綜上所述，本件事證明確，被告王柏文、姚嘉凱犯行洵堪認 定，應予依法論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、核被告王柏文、姚嘉凱所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第5 項、第1 項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力 改造槍枝未遂罪。被告王柏文、姚嘉凱有販賣槍枝之犯意聯 絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。被告王柏文、姚嘉 凱持有扣案槍枝之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告二人已著手於未經許可販賣可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法 第25條第2 項規定，各按既遂犯之刑減輕之。被告姚嘉凱前 於98年10月8 日因傷害、毀棄損壞案，經臺灣高等法院以98 年度上訴字第2483號判處有期徒刑5 月、5 月、6 月，應執 行有期徒刑10月確定，甫於100 年3 月28日執行完畢，其於 受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑， 並與前開減輕其刑部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後 減。
二、爰審酌槍枝本身存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚 鉅，極易傷及人身安全、且剝奪人命，重創社會生活之祥和 穩定，且被告二人主動兜售槍枝，可見其守法之心淡薄，法 治觀念有待加強，對社會治安所生危害非輕，被告王柏文雖 於本案擔任穿針引線之工作，犯罪參與程度不低，然其於審
理過程中終能坦認一切，可見其悔悟之心，而被告姚嘉凱雖 自始為認罪，但其要求同案被告王柏文製作不實筆錄，且誣 陷於他人，試圖擾亂偵辦方向及事實認定，浪費司法資源， 可見其認罪乃是當場經查獲後，不得不然之選擇，顯見其犯 後態度不佳，未具悔意，實不宜輕判，另兼衡被告王柏文高 中肄業之智識程度、目前因本案在外地工作、母親於本院審 理時全程陪同，感情尚屬融洽，因唸書時愛玩而結識被告姚 嘉凱，進而犯下本案；被告姚嘉凱國小畢業，當庭表示不太 識字，智識程度不高，自承工作係駕駛挖土機，經濟狀況不 佳，目前有兩個幼子待其養育，卻不知身為父親之責任而犯 下本案，暨被告二人之犯罪動機、目的、手段、分工方式、 犯後態度等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金 部分併均諭知如易服勞役之折算標準。扣案之具有殺傷力仿 半自動手槍之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號： 0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法 第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 李奕逸
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭雅妮
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
附錄論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。