臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第391號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 凃成毅
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第430 號、第501 號、第4469號），本院判決如下：
主 文
凃成毅犯如附表一編號１至５所示之罪，各處如附表一編號１至５所示之刑。其中附表一編號１至３、５所示４罪，應執行有期徒刑參年柒月，沒收部分併執行之。
事實及理由
甲、犯罪事實：
凃成毅（綽號「阿凃」）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所公告列管第三級毒品，依法不 得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，為下述 行為：
㈠於民國102 年9 月23日前某日，在其位在雲林縣古坑鄉○○ 村○○00號之住處（下稱古坑住處）外，以賒帳之方式將價 格新臺幣（下同）1 萬元之愷他命10小包（無證據證明純質 淨重達20公克以上）販賣予綽號「車輪」之陳俊廷。嗣後， 陳俊廷於102 年9 月23日20時48分許、22時8 分許、22時36 分許、22時54分許、23時46分許，持用門號0000000000號行 動電話與其持用之Nokia 廠牌手機搭配門號0000000000號行 動電話（下稱甲行動電話，未扣案）聯絡，為附表四編號⒈ 所示之通話，兩人稍後在雲林縣西螺鎮中油加油站外碰面， 由陳俊廷將上開賒欠之1 萬元價金交付予凃成毅。 ㈡於102 年9 月23日20時48分許、22時8 分許、22時36分許、 22時54分許、23時46分許，持用甲行動電話與陳俊廷持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，為附表四編號⒈所示之通 話，並於同日稍後，在雲林縣西螺鎮中油加油站外，以賒帳 之方式將價格5,000 元之愷他命10小包（無證據證明純質淨 重達20公克以上）販賣予陳俊廷。數日後，凃成毅在其上開 古坑住處外，自陳俊廷處收受前揭所賒欠之5,000 元價金。 ㈢於102 年10月6 日21時5 分許、102 年10月7 日1 時46分許 ，持用甲行動電話與陳俊廷持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，為附表四編號⒉所示之通話，並於同日稍後，在上 開古坑住處外，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1 萬 元之愷他命予陳俊廷。
凃成毅明知粉末狀之愷他命顯非注射製劑，屬藥事法所規範 未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥
之犯意，於102 年12月31日23時許，在李育誠位於臺中市○ ○區○○路0 段000 號15樓7 室之租屋處內，無償轉讓摻有 偽藥愷他命（無證據證明達淨重20公克以上）之香菸1 根與 已成年之李育誠施用。
凃成毅明知①搖頭丸（即3,4-亞甲基二氧安非他命，MDA ， 俗稱搖頭丸）、②甲基安非他命，均係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品；而③3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4 -methylenedioxymethcathinone、Methylone 、bk-MDMA ） 、④4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephed rone、4-MMC ）、⑤愷他命，則均屬同條例所列管之第三級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於持有第二級毒品之犯意 及販賣第三級毒品以營利之意圖，於102 年12月底某日，在 臺中市中區第一廣場內，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳 、綽號「四少」之成年男子，同時販入附表二所示第二級毒 品而持有之（合計純質淨重未達20公克以上）及附表三所示 第三級毒品（合計純質淨重201.18公克），並擬對外販售第 三級毒品予不特定人牟利（其中愷他命販入時為1 大袋，經 凃成毅分裝成14小包）。嗣就附表二所示第二級毒品尚未供 己施用及附表三所示第三級毒品尚未賣出予購毒者時，即因 警方於103 年1 月2 日15時許，持本院核發之搜索票，至凃 成毅位於臺中市○○區○○路0 段000 號15樓2 室租屋處實 施搜索，當場扣得附表二所示第二級毒品、附表三所示第三 級毒品、電子磅秤壹臺、夾鏈袋1 大袋、現金70萬元、行動 電話2 支（三星S4手機搭配門號0000000000號SIM 卡、三星 DUOS手機搭配門號0000000000號SIM 卡），而悉上情。乙、認定犯罪事實所憑證據及理由：
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下述所引 用具有傳聞性質之供述證據，被告凃成毅及其辯護人於本院 準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見本院卷第36頁 正面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯 護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力 聲明異議（見本院卷第65頁背面- 第72頁正面），本院審酌 該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事，且與本案待
證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前揭 規定，應具有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案具有關連性（ 詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分：
上開犯罪事實㈠至㈢部分，業據被告於偵查、本院審理時 坦承不諱（見他字第1353號卷第84頁；本院卷第32頁正面- 第34頁正面），核與證人陳俊廷於警詢、偵查時證述之情節 大致相符（見警514 號卷第38頁背面- 第41頁背面、第44頁 背面- 第45頁正面；他字第1353號卷第12-14 頁），並有陳 俊廷指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、被告古坑住處現場照片2 張（見警514 號卷第46-47 頁）、如附表四所示之通訊監察 譯文、本院102 年聲監字第458 通訊監察書及電話附表在卷 可稽（見警514 號卷第67正面- 第69頁背面、第78-79 頁） 。又觀諸附表四被告與證人陳俊廷之通話內容，通話時間不 長，多半在相約見面或提及見面地點後便結束通話，甚至提 及使用不易遭監聽之通訊方式（如「我在打『S （按：即Sk ype ）』好了」、「我現在看『微信』」），及以隱諱的方 式（如「你錢不夠給我就對了」）提及兩人相約碰面之目的 ，與實務上常見毒品交易之通話模式相似，益加確信其等見 面之目的係為了交易毒品無誤。又愷他命為列管之第三級毒 品，物稀價昂，不論係持有或販賣者，政府均查緝甚嚴，且 販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科鉅 額罰金，刑責甚重，販賣行為所承擔之風險甚高，是販毒行 為人茍無營利之意圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查 緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格 必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量 ，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參以被告於 本院審理中供稱：我販賣愷他命給陳俊廷是賺吃的，是賺量 差等語（見本院卷第33頁背面），可認被告確係基於營利意 圖而為上開犯罪事實㈠至㈢販賣愷他命與陳俊廷之犯行。 上開犯罪事實部分，業據被告於偵查、本院審理時供稱： 我與李育誠住在同一層樓，我們出來遇到，因為要去跨年， 就聊到話，聊一聊就順勢請他，他本來也有在抽K 菸等語（ 見他字第1353號卷第82頁；本院卷第34頁正面），核與證人 李育誠於警詢、偵查時證述：我最後一次是於102 年12月31 日11時許在臺中市○○區○○路0 段000 號15樓之7 室租屋 處施用，是凃成毅請我吸食K 菸，凃成毅沒有跟我收錢，我
跟凃成毅是朋友關係，我本身也有在施用愷他命等語（見警 514 號卷第48頁背面；他字第1353號卷第40頁）情節相符， 足認被告確係無償轉讓愷他命與李育誠。又按行政院於91年 1 月23日以院台法字第000000000 號函，將愷他命公告為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並 於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制 藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管 制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向 行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原 料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品 藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有改制前衛生署管制藥品局98年6 月25日管證字第 0000000000號函可參（最高法院103 年度台上字第186 號判 決意旨參照）。查本案被告轉讓給李育誠之愷他命，係粉末 狀，可以摻入香菸內以抽菸方式施用乙情，業據被告供述明 確（見本院卷第33頁背面），顯非注射製劑，自非合法製造 ，亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之 偽藥。又被告既明知愷他命乃目前政府法令公告禁止民眾非 法轉讓之毒品，且其所轉讓之愷他命並非合法製造之注射針 劑，自足認被告明知其轉讓予證人李育誠之愷他命為偽藥。 是被告轉讓偽藥即愷他命予證人李育誠之犯行，亦可認定。 上開犯罪事實部分，業據被告於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第35頁正面、第65頁正面），並有本院102 年聲搜字 第721 號搜索票1 紙、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、如附表二、附表三所示扣案物、扣案夾鏈袋1 大 包、電子磅秤壹臺、如附表二、三所示扣案物之照片數張在 卷可參（見警813 號卷第20-25 頁；偵字第430 號卷第20-2 1 頁、第24頁、第26頁、第27-1頁、第29頁、第31頁、第33 頁、第35頁；本院卷第11頁、第13-18 頁）。參以附表二所 示編號⒈至⒉所示扣案物，確實分別鑑定出3,4 亞甲基二氧 安非他命（MDA ）、甲基安非他命等第二級毒品之成分，淨 重分別為2.6886公克、1.3686公克乙情，有憲兵指揮部刑事 鑑識中心103 年3 月26日憲直刑鑑字第0000000000號函暨鑑 定書1 份在卷可佐（見警813 號卷第39-40 頁；偵字第430 號卷第41-42 頁），附表三編號⒈至⒋所示扣案物，確實分 別鑑定出3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、
3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命等第三級毒品之成分， 並推估出驗前總純質淨重各為7.4 、13.38 、9.76、170.64 公克（合計驗前總純質淨重為201.18公克）乙節，有內政部 警政署刑事警察局103 年3 月17日刑鑑字第0000000000號鑑 定書1 份在卷可參（見警813 號卷第36-38 頁；偵字430 號 卷第39頁背面- 第40頁正面）。衡以被告就所販入附表三編 號⒈至⒋所示之第三級毒品，數量龐大，顯非僅供己吸食之 用；且卷內除上開附表三所示第三級毒品外，亦查扣有電子 磅秤壹臺、夾鏈袋1 大袋（內有數個不同規格的小分裝袋） 等計量、分裝之工具，有照片4 張在卷可參（見偵字第430 號卷第20-21 頁），被告於本院審理亦供承：扣案之新品夾 鏈袋是拿來準備分裝愷他命，扣案之電子磅秤是預備拿來分 裝買進來的愷他命毒品，之前販賣愷他命給陳俊廷的時候有 使用過此電子磅秤等語明確（見本院卷第70頁背面- 第71頁 正面），足認被告確有販賣第三級毒品愷他命之工具；參以 被告亦坦承有上開犯罪事實㈠至㈢所示販賣第三級毒品愷 他命與陳俊廷之行為，復有如附表四之通聯紀錄證據可佐， 可知被告確有銷售第三級毒品之對象；末者，被告於本院審 理時亦坦承：係基於意圖營利而販入附表三所示第三級毒品 等語明確（見本院卷第65頁正面），足徵被告於販入附表三 所示第三級毒品時即有營利之意圖。至於被告販入之附表二 編號⒈至⒉所示第二級毒品，數量非鉅，且被告前因施用第 二級毒品而經法院裁定觀察勒戒，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄在卷可參（見本院卷第3 頁），可認被告有施用第二 級毒品之習慣，是被告於本院審理時供稱：僅係供己施用等 語（見本院卷第67頁正背面），亦可採信。此外，本件被告 為警查獲後，於103 年1 月2 日18時許所採集之尿液經送檢 驗，結果就安非他命、甲基安非他命、MDMA、MD A均呈陰性 結果，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 、彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單各1 紙在卷足憑（見偵字第430 號卷第46 -47 頁），而卷內並無證據顯示被告就犯罪事實所販入而 持有之第二級毒品，另因施用第二級毒品犯行而經法院判刑 ，自無持有第二級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收 之情形，特此敘明。
綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
新舊法比較：刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，
適用最有利於行為人之法律。」被告行為後，毒品危害防制 條例第4 條第3 項經立法院修正，並由總統於104 年2 月4 日以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行。修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬 元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰 金。」提高有期徒刑之刑度，新舊法比較結果，修正後規定 不利於被告，被告所為上開販賣第三級毒品的犯行（含販賣 未遂) ，均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項規定處罰。
按毒品危害防制條例第8 條第6 項規定轉讓毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而行政院 依上揭授權所訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款係規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以 上，加重其刑至二分之一」。查被告於本院審理時供稱：轉 讓摻有愷他命香菸與李育誠施用的只有1 根，愷他命之量未 達淨重20公克等語明確（見本院卷第34頁正面），而依卷內 資料並無證據顯示被告所轉讓與李育誠之愷他命達淨重20公 克以上，依罪疑有利被告原則，認被告轉讓給李育誠之愷他 命數量，未達上開加重其刑之標準。再者，李育誠已成年， 有其年籍資料在卷可參，本案亦無成年人轉讓與未成年人之 情形，是本案尚無依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條第1 項加重其刑之情形。從而，被告轉讓愷他命之犯行， 同時該當毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科50 0 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓 第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法條競合關係 ，應依藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，須 有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖 營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行 犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第 123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成， 不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為 意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢
之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販 賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品 危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則 ，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用 ），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂 罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年第 6 、7 次及第10次刑事庭會議決議可資參照）。 核被告㈠就上開犯罪事實㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪（修正前），其各次 販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為，各為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。㈡就上開犯罪事實所為，係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，是核被告所為，應係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告上開犯 行係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 ，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，本院於審理程序中亦 就此部分可能變更之罪名一併告知被告（見本院卷第31頁背 面、第64頁背面），爰依法變更起訴法條。又藥事法並無處 罰持有偽藥之行為，而被告持有愷他命之低度行為，基於法 律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條 第5 項之持有第三級毒品罪，況本件既無證據證明被告持有 之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告於轉讓愷他命與 李育誠前之持有行為，即屬不罰之行為，併此敘明。㈢就上 開犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項（ 修正前）、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪、同法第11條第 2 項之持有第二級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之低度行為，為意圖營利販入第三級毒品之高度行 為（販賣第三級毒品未遂罪）所吸收，不另論罪，無從與持 有第二級毒品罪之犯行另成立想像競合之餘地，公訴人此部 分主張，容有誤會，併予敘明。公訴意旨認被告販入第三級 毒品而持有之行為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之
意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟被告於本院審理時供承 ：於販入第三級毒品時即有營利之意思等語（見本院卷第65 頁正面），可認被告原始持有第三級毒品即係基於營利之目 的，僅係未及出售即遭查獲，並非初未以營利之目的而持有 ，嗣後於持有中（查獲前）變更犯意為意圖販賣而繼續持有 ，是公訴人認被告此部分犯行係涉犯意圖販賣而持有第三級 毒品罪嫌，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本 院於審理時當庭告知變更後之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪罪名（見本院卷第64頁 背面），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
被告就上開犯罪事實以一同時販入第二級毒品、第三級毒 品之行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒 品罪之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
被告所犯上開犯罪事實㈠至㈢、、之數罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
偵審自白減刑：
㈠被告就上開犯罪事實㈠至㈢販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，於偵查及本院審理時均有自白（見他1353號卷第84頁；本 院卷第32頁正面- 第34頁正面），已如前述，爰依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈡被告就上開犯罪事實轉讓偽藥即愷他命之犯行，被告固於 偵查及審理中均自白，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中 自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第 15號判決參照）。
㈢被告就上開犯罪事實意圖營利而販入第三級毒品，未及賣 出即遭查獲而未遂之犯行，固於本院審理時坦白承認，惟未 能於警詢、偵查時坦承犯行，應無毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之適用。被告之辯護人固辯稱：被告於103 年6 月6 日警詢時就販賣第三級毒品部分為認罪之陳述；檢察官 於偵查中並未就被告持有附表三之第三級毒品之目的作明確 之詢問，請求適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑等語（見本院卷第72頁背面- 第73頁正面），然查： ⒈觀諸被告於103 年6 月6 日第三次警詢時係供稱：「（問： 警方於103 年1 月2 日15時24分持本院搜索票（102 年聲搜 字第000721號）至你住處（臺中市○○區○○路0 段000 號 15樓2 室）會同你執行搜索，現場共查扣①毒品搖頭丸9 顆 - 共毛重4.56公克、②毒品安非他命2 包- 共毛重1.8 公克
，及①毒咖啡48包- 共毛重807 公克、②毒品神仙水兄弟牌 19瓶- 共毛重431.48公克、③毒品神仙水不倒翁牌57瓶- 共 毛重1100.42 公克、④毒品K 他命14包- 共毛重202.38公克 、現金70萬元、電子磅秤壹臺、夾鏈袋1 大包、行動電話2 支〈三星牌S4手機、門號0000-000000、序號0000000000000 00 ，三星牌DUOS手機、門號0000-000000、序號0000000000 00000 及000000000000000 等物〉，是否為你所有？做何用 途？）是我所有，毒品部分是供自己施用。（問：警方所查 扣之上述毒品等物來源為何？）是跟一位綽號「四少」的男 子購買。（問：你是否有在從事販賣、居中聯繫或協助運送 毒品的工作？販賣過哪幾種類毒品？）有。販賣三級毒品K 他命。（問：你曾販賣毒品給何人過？於何時在何地販賣何 種毒品？）陳俊廷（綽號車輪) 。我於103 年1 月3 日下午 在雲林地檢複訊時已向檢察官坦承販賣毒品K 他命的時間及 地點。【（問：你為何要『購買』①毒品搖頭丸、②毒品安 非他命，及①毒咖啡、②毒品神仙水兄弟牌（液態安非他命 ）、③毒品神仙水不倒翁牌（液態安非他命）、④毒品K 他 命等毒品？）】供我自己施用。」等語（見警813 號卷第16 -18 頁），及於103 年1 月3 日檢察官偵查時供稱：「（問 ：警察昨天在你房間扣到咖啡48包，這是什麼東西？）是毒 咖啡，我不清楚裡面有什麼成份。（問：這些毒咖啡是要做 什麼用的？）自己施用的。（問：扣到的神仙水19瓶及57瓶 ，是什麼東西？）跟毒咖啡差不多的東西，施用後會很舒服 ，像酒醉的感覺。這些是我自己要服用的。（問：這些東西 的來源？）也是跟「四少」買的，是和剛剛的毒咖啡一起買 的。愷他命14包也是自己要施用的，本來是一大袋，我自己 分成14小包。（問：是否認識綽號「車輪」的陳俊廷？）認 識。（問：陳俊廷說在102 年9 月23日前，有跟你拿50公克 1 萬元的愷他命，賣完後，你們當天約在西螺中油附近的萊 爾富超商，由陳俊廷將1 萬元交給你，有無此事？）有。（ 問：當天你又拿10小包價值5 千元的愷他命給陳俊廷？）有 。（問：陳俊廷事後有無把5 千元交給你？）我忘記了，以 陳俊廷說的為主。（問：陳俊廷說在102 年10月6 日在你古 坑住處跟你拿50公克的愷他命，你賣他1 萬元？）有。（問 ：陳俊廷有無把1 萬元交給你？）有，他拿現金給我，我們 一手交錢一手交貨。」等語（見他字第1353號卷第82- 84頁 ），故由被告前後語意之脈絡，可知被告於103 年6 月6 日 警詢時所坦承販賣第三級毒品之事實，係就上開犯罪事實 ㈠至㈢販賣愷他命與證人陳俊廷之部分為自白，並非就查扣 附表三所示第三級毒品之用途為陳述，此觀被告就查扣附表
三所示第三級毒品之用途及購買之目的，於當次警詢時始終 堅稱：供自己施用等語（見警813 號卷第16-17 頁）自明。 此外，綜觀檢察官103 年1 月3 日之偵查筆錄，檢察官亦有 就查扣附表三所示第三級毒品之用途、目的詢問被告，此由 被告答稱：（毒咖啡48包）自己施用的；（神仙水19瓶、57 瓶）是自己要服用的；（愷他命14包）也是自己要施用的等 語（見他字第1353號卷第82-83 頁）亦可明瞭。是辯護人辯 稱檢察官漏未詢問云云，尚非可採。
⒉另觀諸被告於103 年1 月2 日第一次警詢時，就員警詢問查 扣之附表三所示第三級毒品之用途，行使緘默權（見警813 號卷第3 頁背面）；於103 年1 月3 日第二次警詢時，就員 警詢問查扣之附表三所示第三級毒品之用途及販入之目的， 均供稱：自己使用等語（見警813 號卷第6 頁正面、第11頁 背面），可知於上開3 次警詢、1 次偵訊之過程，檢警就被 告為何購買及持有查扣之附表三所示第三級毒品目的（即被 告所涉犯本案上開犯罪事實販入第三級毒品之事實），已 經詢問被告，且均係以「開放式問題」詢問，堪認已給予被 告於偵查中自白獲得減刑寬典處遇之機會，惟被告就查扣之 附表三所示第三級毒品，始終未提及「打算要賣、擬販賣用 」、亦未提及「邊吃邊伺機販賣」之情形，自難認有毒品危 害防制條例第17條第2 項之適用。
未遂減刑：被告就上開犯罪事實已著手於販入第三級毒品 之實施，惟尚未售出任何第三級毒品，其犯行尚屬未遂，爰 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。 爰審酌被告前有持有第三級毒品罪、公共危險案、施用第二 級毒品、販賣第三級毒品未遂罪、肇事逃逸罪之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，其正 值青壯年，四肢健全，不思以正當管道工作賺取錢財，而為 販賣、轉讓第三級毒品及意圖營利而販入第三級毒品，增加 毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無 法自拔，而毒品實為多種犯罪之源頭，輕則戕害購毒者個人 身心，重則使購毒者因缺錢購毒而引發各式犯罪，被告所為 ，對於國民健康及社會秩序均生危害，再參以被告前曾經查 獲非法持有愷他命純質淨重20公克以上，又購買數量大量之 愷他命，有臺灣臺中地方法院102 年度訴字第239 號、102 年度訴字第1153號刑事判決各1 份在卷可參，於本案再購買 數量非微之第三級毒品，主觀惡性非輕，併慮及本案販售第 三級毒品既遂之次數僅3 次，對象均為同1 人，販賣所得合 計2 萬5,000 元，轉讓第三級毒品之次數僅1 次，對象為1 人，持有第二級毒品之數量非鉅，販入附表三所示第三級毒
品未及售出即遭警查獲而未遂，再參酌被告於本院審理中均 自白犯行、坦承認罪，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，暨被 告自陳高職畢業之教育程度，未婚，入監前與父母、妹妹同 住，前為髮型設計師，月收入約4 、5 萬元等家庭生活狀況 （見本院卷第73頁背面）等一切情狀，分別量處如附表一編 號⒈至⒌「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。
定應執行刑：
按刑法第50條於102 年1 月23日已修正公布，並自同年月25 日施行。該條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。查被告所犯 如附表一編號１至３之販賣第三級毒品罪、附表一編號５之 販賣第三級毒品未遂罪，為不得易科罰金、易服社會勞動之 罪，所犯如附表一編號４之轉讓偽藥罪（法定刑為7 年以下 有期徒刑），為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，依前 揭規定，爰僅就附表一編號１至３、５定其應執行刑。又考 量被告為77年次，正值青壯年，可認其人生黃金時期有部分 時間要在獄中度過，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必 使其更難以回歸社會，可見此種刑之量定，對被告及社會未 有益處，審酌被告犯後知所悔悟，若能改過遷善，早日回歸 家庭與社會，將來仍有所作為，且參諸刑法第51條第5 款原 係採限制加重原則之意旨，另參酌被告本案之犯案情節，爰 對被告定如主文所示之應執行刑。
沒收部分：
按犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物 ，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收之 特別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘 認有沒收之必要，則應適用刑法第38條第1 項第2 款之規定 ，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒 收之特別規定予以宣告沒收。而被告所有之夾鏈袋、分裝袋 ，於尚未分裝毒品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已 ，僅得依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收（最高法院100 年度台上字第2696號、88年度台上字第1307號判決意旨參照 ）。又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。末按毒品危害防制 條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、
第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得 為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 （最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。經查： ⒈供本案犯罪事實㈠至㈢販賣第三級毒品犯行使用之甲行動 電話，雖未扣案，但據被告供承均為其所有（見本院卷第33 頁背面），且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於上開犯罪事實㈠至㈢各次販賣第三 級毒品犯行下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
⒉被告所為上開犯罪事實㈠至㈢之販賣第三級毒品所得，固 未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 被告各次販賣第三級毒品之犯行下，宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊被告為警查獲時所扣得之電子磅秤1臺、夾鏈袋1 大袋，均 為被告所有，業據其供明在卷（見本院卷第70頁背面- 第71 頁正面）。而扣案之電子磅秤壹臺，被告於本院審理時坦承 ：於販賣愷他命與陳俊廷時有使用過；於購入附表三編號⒋ 之愷他命時也有使用等語明確（見本院卷第70頁背面），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所為上開犯 罪事實㈠至㈢、犯行下宣告沒收之。又該夾鏈袋1 大袋 為被告預備供分裝於102 年12月底某日販入之第三級毒品愷 他命所用，亦據被告供承在卷（見本院卷第71頁正面），為 供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被 告所為上開犯罪事實之犯行下宣告沒收之。
⒋扣案如附表二所示之第二級毒品，為被告所有，供本案持有 第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，於被告所為上開犯罪事實之犯行下宣告沒收銷燬 之；扣案如附表三所示之第三級毒品，屬違禁物（最高法院 100 年度第3 次刑事庭會議決議參照），且為被告供本案犯 罪所用之物，與本案有關連，應依刑法第38條第1 項第1 款 之規定，於被告所為上開犯罪事實之犯行下宣告沒收之。 又上開扣案之第二級、第三級毒品，於取樣化驗部分，既已 驗畢用罄而滅失，自無庸宣告沒收（銷燬），併此敘明。 ⒌被告為警查扣之現金70萬元、行動電話2 支（三星S4手機搭 配門號0000000000號SIM 卡、三星DUOS手機搭配門號000000 0000號SIM 卡），固為被告所有，惟卷內並無證據證明與被
告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。又員警在證人李育誠臺 中市○○區○○路0 段000 號15樓7 室租屋處查扣之毒咖啡 11包，為證人李育誠所有乙節，業據李育誠供承在卷（見警 514 號卷第49頁正面；他字第1353號卷第38頁），並有彰化 縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見警51 4 號卷第52頁正面- 第54頁正面），可認並非被告所有之物 ，且核與本案無關，爰不予宣告沒收。
肆、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條。 ㈡毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第6 項、第11 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項。
㈢藥事法第83條第1項。
㈣刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第1 項、第2 項、第55條前段、第51條第5 款、第9 款、第50條第1 項但 書、第38條第1 項第1 款、第2 款。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩