臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第125號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 董志偉
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第9 號、第10號、第280 號、第684 號、第1711號
），本院判決如下：
主 文
董志偉犯如附表一編號⒈至⒔所示各罪，各處如附表一編號⒈至⒔所示之刑。應執行有期徒刑玖年貳月。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話Ａ（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、不詳廠牌行動電話Ｂ各壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收之。
事 實
一、董志偉（綽號「○○」）知悉海洛因、甲基安非他命分別為 毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、 轉讓及販賣，竟分別為下列行為：
㈠董志偉於民國102 年12月5 日下午2 時4 分27秒、55秒、47 分，持用其所有之不詳廠牌行動電話Ａ（搭配門號00000000 00號SIM 卡1 張），接聽持用門號0000000000號行動電話之 湯鈞照來電，兩人並於電話中談妥見面事宜。董志偉基於無 償轉讓第一級毒品之犯意，於上開通話結束後不久，在雲林 縣麥寮鄉中山路之「省錢超市」前與湯鈞照見面，並在該處 無償轉讓實際數量不詳（卷存資料並無已逾淨重5 公克之證 據）之海洛因1 包給湯鈞照1 次〈起訴書附表三編號5 〉。 ㈡董志偉基於販賣海洛因以營利之犯意，分別為下列行為： ⒈董志偉於102 年9 月20日晚上10時34分7 秒、45分11秒，以 其所有之不詳廠牌行動電話Ｂ（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱行動電話Ｂ）作為聯絡工具，與黃金純持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，兩人於通話中談妥海洛因 之交易時間、地點後，董志偉乃於同日稍後某時，在雲林縣 四湖鄉蔡厝國小大門斜對面某處與黃○○見面，以一手交錢 、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給黃○○，並自黃○○ 得款新臺幣（下同）1,000 元，而完成交易〈起訴書附表三 編號1 〉。
⒉董志偉於102 年9 月21日中午12時28分46秒、45分45秒，持 用上開行動電話Ｂ與黃○○持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，兩人於通話中談妥海洛因之交易時間、地點後，董
志偉乃於同日稍後某時，在四湖鄉蔡厝國小大門斜對面某處 與黃○○見面，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因 1 包給黃○○，並自黃○○得款1,000 元，而完成交易〈起 訴書附表三編號2 〉。
⒊董志偉於102 年9 月22日上午5 時45分35秒、53分47秒，持 用上開行動電話Ｂ與黃金純持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，兩人於通話中談妥海洛因之交易時間、地點後，董 志偉乃於同日稍後某時，在四湖鄉蔡厝國小大門斜對面某處 與黃○○見面，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因 1 包給黃○○，並自黃○○得款500 元，而完成交易〈起訴 書附表三編號3 〉。
⒋董志偉於102 年9 月21日上午7 時19分18秒、35分9 秒，持 用上開行動電話Ｂ與湯○○持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，兩人於通話中談妥海洛因之交易時間、地點後，董 志偉乃於同日稍後某時，在雲林縣褒忠鄉溪底某路邊與湯○ ○見面，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給 湯○○，並自湯○○得款3,000 元，而完成交易〈起訴書附 表三編號4 〉。
⒌曾○○於102 年9 月9 日下午6 時48分40秒（起訴書附表三 編號6 誤載為10秒）、55分49秒持用門號0000000000號行動 電話與吳佑得持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示 要向吳佑得購買海洛因，吳佑得因故不與曾○○進行交易， 乃將董志偉持用之門號告知曾○○，曾○○遂於同日下午6 時57分、晚上7 時11分29秒，持用前揭行動電話與董志偉持 用之上開行動電話Ｂ聯絡，兩人於通話中談妥海洛因之交易 時間、地點後，董志偉乃於同日稍後某時，在四湖鄉四湖國 中後方某產業道路與曾子元見面，以一手交錢、一手交貨之 方式，販賣海洛因1 包給曾子元，並自曾子元得款1,000 元 ，而完成交易〈起訴書附表三編號6 〉。
⒍董志偉於102 年9 月21日上午9 時59分27秒、10時6 分52秒 （起訴書贅載9 時49分59秒之未接通通話）持用上開行動電 話Ｂ與曾○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人 於通話中談妥海洛因之交易時間、地點後，董志偉乃於同日 稍後某時，在四湖鄉四湖國中旁與曾○○見面，以一手交錢 、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給曾子元，並自曾○○ 得款2,000 元，而完成交易〈起訴書附表三編號7 〉。 ⒎曾○○於102 年9 月17日下午1 時47分47秒、58分40秒、2 時10分38秒持用門號0000000000號行動電話與吳佑得持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，表示要向吳佑得購買海洛 因，吳佑得因故不與曾子元進行交易，乃以不詳方式將曾○
○欲交易之時間、地點告知董志偉，轉介董志偉與曾○○進 行交易，董志偉遂於同日稍後某時，至雲林縣口湖鄉口湖路 附近「○○尾」某處與曾○○見面，以一手交錢、一手交貨 之方式，販賣海洛因1 包給曾○○，並自曾○○得款1,000 元，而完成交易〈起訴書附表三編號8 〉。
⒏曾○○於102 年9 月18日下午2 時7 分31秒持用門號00000 00000 號行動電話與吳佑得持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，表示要向吳佑得購買海洛因，吳佑得因故不與曾○ ○進行交易，乃以不詳方式將曾○○欲交易之時間、地點告 知董志偉，轉介董志偉與曾○○進行交易，董志偉遂於同日 稍後某時，至上開「○○尾」某處與曾○○見面，以一手交 錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給曾子元，並自曾○ ○得款2,500 元，而完成交易〈起訴書附表三編號9 〉。 ⒐曾○○於102 年9 月20日上午9 時47分46秒、52分41秒、10 時9 分2 秒持用門號0000000000號行動電話與吳佑得持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，表示要向吳佑得購買海洛 因，吳佑得因故不與曾○○進行交易，乃以不詳方式將曾○ ○欲交易之時間、地點告知董志偉，轉介董志偉與曾○○進 行交易，董志偉遂於同日稍後某時，至四湖鄉四湖國中後方 某處與曾○○見面，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海 洛因1 包給曾○○，並自曾○○得款2,500 元，而完成交易 〈起訴書附表三編號10〉。
⒑董志偉於102 年9 月13日上午4 時38分25秒、5 時7 分57秒 ，持用上開行動電話Ｂ與陳○○持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，兩人於通話中談妥海洛因之交易時間、地點後 ，董志偉乃於同日稍後某時，在雲林縣東勢鄉與四湖鄉交界 某產業道路與陳○○見面，以一手交錢、一手交貨之方式， 販賣海洛因1 包給陳○○，並自陳○○得款1,000 元，而完 成交易〈起訴書附表三編號11〉。
⒒董志偉於102 年9 月17日上午3 時42分5 秒、4 時2 分45秒 、7 分1 秒，持用上開行動電話Ｂ與陳○○持用之門號0000 000000號行動電話聯絡，兩人於通話中談妥海洛因之交易時 間、地點後，董志偉乃於同日稍後某時，在雲林縣東勢鄉與 四湖鄉市區某街上路旁與陳○○見面，以一手交錢、一手交 貨之方式，販賣海洛因1 包給陳○○，並自陳○○得款1,00 0 元，而完成交易〈起訴書附表三編號12〉。 ㈢董志偉基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於102 年9 月 13日下午5 時33分8 秒，以其所有之上開行動電話Ｂ與林○ ○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人於通話中談 妥甲基安非他命之交易時間、地點後，董志偉乃於同日稍後
某時，在四湖鄉中山東路某統一超商旁見面，以一手交錢、 一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1 包給林○○，並自林 ○○得款500 元，而完成交易〈起訴書附表四編號1 〉。二、嗣經檢警依法聲請對董志偉、吳佑得上開持用之門號行動電 話實施通訊監察，並經警持本院102 年度聲搜字第698 號搜 索票，至吳佑得位於雲林縣臺西鄉○○村○○00○0 號居處 實施搜索，扣得門號0000000000號SIM 卡1 張，而循線查悉 上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林 地檢署）檢察官，暨檢察官指揮行政院海洋巡防署海岸巡防 總局第三（臺中）海巡隊（起訴書誤載為海岸巡防署中部巡 防局）協助彰化縣警察局偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（關於證據能力）：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項定有明文。查本判決所引之傳聞證據，檢察官、 被告董志偉及其辯護人均表示同意有證據能力（本院卷一第 289 頁反面至第292 頁反面），迄本院言詞辯論終結前，亦 未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本 院卷二第86頁反面至第88頁反面、第89頁反面至第92頁）， 復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、 不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸 前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在案（本院卷一 第287 至288 頁；本院卷二第92頁反面至第94頁反面），並 供稱：102 年9 月17日、18日、20日這3 次賣給曾○○海洛 因，是因為吳佑得當時沒有在這裡（指交易地點）附近，故 轉介曾○○向伊購買等語歷歷（本院卷一第288 頁），且有 以下證據足資佐證：
㈠就事實欄一、㈠部分，核與證人湯○○於警詢、偵訊指述之 轉讓情節及指認被告為轉讓海洛因之人等情相符（彰化縣警 察局彰警刑字第0000000000號卷，下稱警卷，第59頁反面至 第60頁反面、第63頁反面；雲林地檢署102 年度他字第938 號卷，下稱他卷，第138 、139 頁），並有本院102 年聲監 續字第766 號通訊監察書、門號0000000000號行動電話與門 號0000000000之通訊監察譯文（詳附表二編號⒌）、門號00
00000000號遠傳資料查詢、證人湯○○之指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1 份（警卷第65頁及反面、第67頁、第184 頁及反面 ；本院卷一第51頁）在卷可憑；又證人湯○○有施用海洛因 之慣行，業據其於警詢時陳述歷歷（警卷第59頁反面），且 有證人湯○○之採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心102 年12月27日尿液檢驗報告（原始編號：K261 ）、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表（警卷第72、73、16 0 頁；本院卷一第114 至116 頁）各1 份附卷可憑，可見證 人湯○○確有自被告取得海洛因施用之需求；另參以證人湯 ○○係親自於上開時、地從被告取得海洛因，應無錯誤指認 被告之風險，證人湯○○亦與被告素無仇恨（警卷第63頁反 面；他卷第139 頁），衡情應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而 故意設詞誣陷被告之理，綜此，足認證人湯○○之證述為真 ，堪予採信。
㈡就犯罪事實一、㈡部分：
⒈關於犯罪事實一、㈡之⒈至⒊，核與證人黃○○於警詢指述 、偵查中具結證述之交易情節及指認被告為販賣海洛因之人 等節吻合（警卷第78頁反面至第80頁、第81頁；他卷第47至 49頁頁）；關於犯罪事實一、㈡之⒋，核與證人湯○○於警 詢指述、偵查中具結證述之交易情節及指認被告為販賣海洛 因之人等情相符（警卷第59頁反面、第60頁、第63頁反面； 他卷第138 、139 頁）；關於犯罪事實一、㈡之⒌至⒐，核 與證人曾○○於警詢指述、偵查中具結證述之交易情節及指 認被告為販賣海洛因之人等節吻合（警卷第112 頁至114 頁 ；他卷第177 頁、178 頁），亦與證人吳佑得於警詢、偵訊 時指稱：102 年9 月17日下午1 時47分47秒、58分40秒、2 時10分38秒、102 年9 月18日下午2 時7 分31秒、同年月20 日上午9 時47分46秒、52分41秒、10時9 分2 秒有持用門號 0000000000號行動電話與曾○○持用之門號0000000000號行 動電話聯絡拿取毒品事宜等語（警卷第8 頁反面、第9 頁； 他卷第240 頁）大致相符；關於犯罪事實一、㈡之⒑⒒部分 ，核與證人陳○○於警詢指述、偵查中具結證述之交易情節 及指認被告為販賣海洛因之人等節相合（警卷第140 至141 頁；他卷第102 、103 頁）；前揭犯罪事實，並分別有證人 湯○○、黃○○、曾○○、陳○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表 （警卷第65頁及反面、第82頁及反面、第115 頁及反面、第 145 頁及反面）、本院101 年聲監字第437 號通訊監察書、 門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文 （詳附表二編號⒈至⒋、⒍至⒓）、門號0000000000號、00
00000000號之遠傳資料查詢各1 份（警卷第66頁、第83至84 頁、第118 至120 頁反面、第146 頁、第147 頁反面、第14 8 頁、第174 至175 頁；本院卷一第51、52頁）在卷可憑， 復有在吳佑得上開居處經扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張可資佐證。
⒉觀諸被告與證人湯○○、黃○○、曾○○、陳○○於交易前 之通話內容（詳見附表二編號⒈至⒋、⒍⒎、⒒⒓），係在 談論見面時間或地點即結束通話，且使用「你有方便來」、 「拿1 好嗎」、「你要叫1 個喔」、「同款啦」、「我現在 人在艱苦，拿500 給我就好，我尬著500 耶」、「3 啦」、 「昨天同款」、「用作1 個就好」、「大仔叫我打給你」、 「25」、「女孩的」、「2 啦」、「同款那裡阿」、「我過 去喔」、「同款那裡嗎」、「1 個人」、「我1 人」等暗語 代稱毒品或毒品交易，與一般親朋好友閒話家常之對話有別 ，卻與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中提 及毒品交易內容之情況相同，實與現今毒品交易實況相當， 益見被告前揭與證人湯○○、黃○○、曾○○、陳○○相約 見面之通話內容，目的確係要交易毒品無訛；又觀之上開證 人曾○○與吳佑得於102 年9 月17日、18日、20日之通話內 容（詳見附表二編號⒏至⒑），亦使用「1 啦」、「那個2 啦」、「81啦」、「同款啦」、「弄較美耶」、「8 頭的啦 」等暗語代稱毒品或毒品交易，足見證人曾○○當時確實有 要購買毒品。另酌以證人湯○○有自被告取得海洛因施用之 需求，已如前述，證人黃○○、曾○○、陳○○於警詢時亦 證稱其等有施用海洛因之慣行（警卷第78頁反面、第110 頁 反面、第139 頁反面），且有證人黃○○、曾○○、陳○○ 之臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表、證人曾○○、陳○○ 之勘查採證同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊偵一對委託 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超 微量研究科技中心102 年12月27日尿液檢驗報告（原始編號 ：K000、K000；嗎啡陽性反應）（警卷第121 、122 、153 、154 、163 、165 頁；本院卷一第108 至113 頁、第117 至118 頁、第274 至281 頁）各1 份附卷可憑，可見證人黃 ○○、曾○○、陳○○亦有向被告購買海洛因施用之需求。 此外，證人湯○○與被告素無怨隙，已如前述，又證人黃○ ○、曾○○、陳○○與被告亦素無仇恨（警卷第80頁反面、 第114 頁、第143 頁反面；他卷第49頁及反面、第103 、17 8 頁），應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而生任意誣陷被告之 動機；再參以證人湯○○、黃○○、曾○○、陳○○與被告 進行買賣毒品交易時，均係親自與被告見面等情，應無錯誤
指認被告之風險，復有上開證據在卷足憑，足認證人湯○○ 、黃○○、曾○○、陳○○之證述屬實，堪以採信。 ㈢就犯罪事實一、㈢部分，核與證人林○○於警詢、偵訊指述 之交易情節及指認被告為販賣甲基安非他命之人等情相符（ 警卷第94頁及反面；下稱他卷第79頁），並有證人林○○之 指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院101 年聲監字第437 號通訊監 察書、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳附表 二編號⒔）、門號0000000000號之遠傳資料查詢各1 份（警 卷第99頁及反面、第101 頁、第174 至175 頁；本院卷一第 52頁）在卷可憑，復有在吳佑得上開居處經扣案之門號0000 000000號SIM 卡1 張可資佐證。再觀諸被告與證人林○○於 交易前之通話內容（詳見附表二編號⒔），係在談論見面時 間或地點即結束通話，且使用「我過來找你囉」、「同款半 罐而已」、「跟昨天同款半個半個」、「只有借一個七仔就 好」等暗號代稱毒品或毒品交易，與一般親朋好友閒話家常 之對話有別，卻與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免 於電話中提及毒品交易內容之情況相同，實與現今毒品交易 實況相當，益見被告此與證人林○○相約見面之通話內容， 目的確係要交易毒品無訛；酌以證人林○○於警詢時證稱其 有施用甲基安非他命之慣行（警卷第93頁反面），復有證人 林○○之勘查採證同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊偵一 對委託委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技 大學超微量研究科技中心102 年12月27日尿液檢驗報告（原 始編號：K000；甲基安非他命陽性反應）、臺灣高等法院施 用毒品案件紀錄表（警卷第104 、105 、162 頁；本院卷一 第99頁及反面）各1 份附卷可憑，可見證人林○○確有向被 告購買甲基安非他命施用之需求。此外，證人林○○與被告 素無怨隙（警卷第87頁反面），應無甘冒觸犯偽證罪之風險 ，而生任意誣陷被告之動機；再參以證人林○○與被告進行 買賣毒品交易時，係親自與被告見面等情，應無錯誤指認被 告之風險，復有上開證據在卷足憑，足認證人林○○之證述 屬實，堪以採信。
㈣綜上，被告前揭任意性之自白，有上開補強證據足以佐證， 核與事實相符，自得採為認定被告本案犯行之證據。二、就犯罪事實一、㈡及㈢部分，被告係意圖營利而販賣海洛因 、甲基安非他命：
按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係 之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因
素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有 事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院87年度臺上字第3164號判決 意旨參照）。查被告與證人湯○○、黃○○、曾○○、陳○ ○等藥腳進行上開海洛因，與證人林○○進行該次甲基安非 他命交易時，均收有現金作為代價，並非無償提供，業已認 定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭 查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供上開證人毒 品；參以被告自陳上開販賣海洛因、甲基安非他命給證人湯 ○○、黃○○、曾○○、陳○○、林○○，均可從中賺取供 自己施用毒品數量之金錢等情歷歷（本院卷二第95頁），依 此，兼衡客觀之社會環境等一切因素，足見被告主觀上確有 販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖無訛。三、綜上所述，被告上開轉讓第一級毒品給湯○○1 次，販賣第 一級毒品給黃○○3 次、湯○○1 次、曾○○5 次、陳○○ 2 次，販賣第二級毒品給林○○1 次之犯行均堪認定。本案 事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販 賣。次按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶， 但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為 甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲 基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月9 日 管宣字第0000000000號函、93年12月22日管宣字第00000000 00號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有 差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同 此見解）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實 務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情
，業經法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第00000000000 號函述明綦詳；復參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基 安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能 力等情，從而，應認被告與證人林○○所慣稱之「安非他命 」，實際上係指「甲基安非他命」。
㈡核被告所為，就犯罪事實一、㈠部分，係毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡部分 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；就犯罪事實一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。而被告上開轉讓第一級毒品之 犯行，其轉讓海洛因之淨重，無積極證據證明已達行政院93 年1 月7 日院臺法字第0000000000號令頒轉讓持有毒品加重 其刑之數量標準第2 條關於第一級毒品在淨重5 公克以上之 規定，故被告上開轉讓第一級毒品罪，無依毒品危害防制條 例第8 條第6 項所示，即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 第2 條規定加重其刑之適用。又被告持有第一、二級毒品之 低度行為，各為其轉讓第一級毒品、販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢按最高法院103 年度第1 次刑事庭決議要旨略以：倘假釋時 ，其中1 罪（甲罪）徒刑已執行完畢，則假釋之範圍應僅限 於尚殘餘刑期之另1 罪（乙罪），縱監獄將已執行完畢之甲 罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間 ，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又於假釋前已執行之 期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行指 揮書之記載可按，尚非不能區分等語。經查：
⒈被告前①因施用毒品等案件，經臺灣板橋地方法院（改制為 臺灣新北地方法院，下稱新北地院）分別以98年度訴緝字第 336 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月 確定，以99年度訴字第90號判決判處有期徒刑7 月、4 月， 應執行有期徒刑9 月確定；又因犯搶奪、竊盜案件，經新北 地院以99年度訴字第2066號判決判處有期徒刑8 月、3 月， 應執行有期徒刑9 月確定，嗣上開案件經裁定應執行有期徒 刑2 年確定。②因施用毒品、搶奪案件，分別經本院以99年 度訴字第454 號判決判處有期徒刑8 月確定，以99年度訴字 第608 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣上開案件經裁定應 執行有期徒刑1 年4 月確定。③上揭①所示部分，指揮書執 畢日期為「101 年5 月14日」，再接續執行上揭②所示部分 ，於102 年4 月30日縮短刑期假釋出監，102 年10月6 日縮
刑期滿，假釋尚未經撤銷等情，有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表可按。
⒉依據前揭說明，上揭①、②所示部分縱經合併計算假釋最低 應執行期間，仍不影響①部分被告已於101 年5 月14日執行 完畢之認定，從而，就犯罪事實一、㈠至㈢部分，被告於上 開受徒刑之執行完畢後，5 年以內之故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 （法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重）。 ㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查中及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。查被告雖於警詢、偵查中未到案，然其於本院準備程 序到庭時，即自白本案轉讓第一級毒品及販賣第一、二級毒 品之全部犯行，佐以被告在本案偵查中並無經通緝之紀錄， 本院認為依現有卷證，無法確認被告於偵查中是否有經合法 傳喚而未到案陳述，因此，既然被告於本院審判中自白犯行 ，已如前述，縱其警詢、偵查中未到案，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，就其本案犯罪事實一、㈠至 ㈢之犯行，予以減輕其刑，對其較為有利，並依法先加重後 減輕之（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。 ㈤刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言 （最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年 臺上字第899 號判例參照）。又刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參） 。經查，就犯罪事實一、㈡部分，被告共計販賣海洛因11次 ，然對象僅為4 人，販賣海洛因之數量及各次所得價額非鉅 ，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千 萬元之暴利所生危害情形顯有不同，本院審酌上情，認被告 處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒 刑，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節 ，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告本案各次販賣第 一級毒品之犯行，均酌減其刑，並依法先加重後遞減輕之（ 惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈥爰審酌被告轉讓、販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之 危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人 身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取；衡以就
轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分，其轉讓、販賣之次數各為 1 次，就販賣第一級毒品部分，販賣之次數11次，對象為4 人，所得尚非鉅額，係因本身有施用毒品習慣，為賺取供自 己施用毒品數量之金錢，而為本件販賣第一、二級毒品犯行 之犯罪動機，尚非販賣毒品之大盤；酌以被告犯罪後坦承全 部犯行，犯後態度尚可，前有施用毒品、搶奪、竊盜等前科 之素行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，暨 被告自陳羈押前在桃園縣擔任水泥工，未婚，僅為國小畢業 之教育程度，家中有領有中華民國身心障礙手冊（中度肢障 ）之母親需其照料之家庭狀況（參本院卷第56至58頁被告母 親之中華民國身心障礙手冊、清寒證明書、戶籍謄本），暨 被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表 一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：
㈠販賣毒品所得之財物部分：
就犯罪事實一、㈡部分，被告各次販賣第一級毒品所得總計 16,500元，犯罪事實一、㈡部分被告販賣第二級毒品所得50 0元，均未扣案，其各次販賣所得，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於各該主文項下諭知沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額 ）。
㈡供販賣毒品所用之物部分：
⒈就犯罪事實一、㈠部分，未扣案之門號0000000000號SIM 卡 1 張及所搭配使用之不詳廠牌行動電話Ａ1 支，係被告與證 人吳佑得輪流使用，業據被告供承及證人吳佑得指述在卷（ 警卷第4 頁；本院卷二第88頁反面），是認被告有使用支配 權限，屬於其所有之物，被告並以之用於此部分犯行，已如 前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其此 部分轉讓第一級毒品之主文項下宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
⒉就犯罪事實一、㈡之⒈至⒍及⒑⒒及一、㈢部分，扣案之門 號0000000000號SIM 卡1 張及所搭配使用未扣案之不詳廠牌 行動電話Ｂ1 支，當時均為被告所得使用，業據被告供承在 卷（本院卷一第254 頁反面；本院卷二第89頁），是認被告 有使用支配權限，屬於其所有之物，並以之用於此部分犯行 ，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 於其各次販賣第一、二級毒品之主文項下宣告沒收之，上開 未扣案之不詳廠牌行動電話Ｂ部分，併諭知如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
⒊至就犯罪事實一、㈡之⒎至⒐部分，卷內並無證據證明被告
經證人吳佑得與證人曾○○交易時，有使用行動電話作為聯 繫工具，自無庸諭知宣告沒收供販賣毒品所用之物，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊昱辰
法 官 潘韋丞
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭國銘
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
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│編│犯罪事實 │ 宣告刑之內容 │
│號│ │ │
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│⒈│事實欄一、│董志偉轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之不詳│
│ │㈠ │廠牌行動電話Ａ（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張│
│ │ │）壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────────────────────────────┤
│⒉│事實欄一、│董志偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之│
│ │㈡之⒈ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話Ｂ壹支沒收之，如│