臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1485號
原 告 陳莉葳（原名陳惠美）
訴訟代理人 熊治璿律師
被 告 元大國際資產管理股份有限公司
法定代理人 李雅彬
訴訟代理人 黃秀菊
陳靜怡
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104年1月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零三年度司執字第三五０二號（合併一百零三年度司執字第三四六二七號、五０一九一號、六一九四三號）清償債務強制執行事件，於民國一百零三年七月九日製作之分配表，其中次序七併案執行費債權原本，分配金額新臺幣伍仟陸佰陸拾元，次序十第一順位抵押權債權原本，分配金額新臺幣壹佰壹拾玖萬捌仟肆佰玖拾柒元，均應剔除，更正為零，不得列入分配，並應將上開剔除之新臺幣壹佰貳拾萬肆仟壹佰伍拾柒元改分配予原告。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事 項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款至 第3款、第7款、第2項，分別定有明文。經查，本件原告起 訴時訴之聲明第1項原為：本院103年度司執字第3502號（合 併103年度司執字第34627號、50191號、61943號）清償債務 強制執行事件，於民國103年7月9日製作之分配表，其中次 序7併案執行費債權原本，分配金額新臺幣（下同）5,660元 ；次序10第一順位抵押權債權原本，分配金額1,198,497元 ，均應剔除，更正為0，不得列入分配。嗣於103年11月11日 具狀變更訴之聲明第1項為：本院103年度司執字第3502號（ 合併103年度司執字第34627號、50191號、61943號）清償債 務強制執行事件，於103年7月9日製作之分配表，其中次序7 併案執行費債權原本，分配金額5,660元；次序10第一順位 抵押權債權原本，分配金額1,198,497元，均應剔除，更正 為0，不得列入分配，並應將上開剔除之金額1,204,157元改 分配予原告。核原告所為，訴訟標的及請求之基礎原因事實 均相同，僅擴張應受判決事項之聲明，又兩造原所主張之事
實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結，被告亦未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定 ，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人邱麗華遲未清償對原告之借款債務，經原告多次求 償未果。嗣原告於103年1月7日，以本院102年度司拍字第 399號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對邱麗華所有坐 落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）、 同市區段000地號土地（權利範圍1,393分之93）及同市區 段000○號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○路000巷0 號房屋，權利範圍全部）（以下統稱系爭不動產）為強制 執行，業經本院以103年度司執字第3502號（合併103年度 司執字第34627號、50191號、61943號）強制執行事件拍 賣，並於103年7月9日製作分配表。
（二）依土地及建物登記謄本記載，邱麗華乃將系爭不動產設定 擔保本金最高限額7,000,000元之最高限額抵押權（債權 範圍2分之1，下稱系爭抵押權）予訴外人邱林家合（原名 邱林乙香）。嗣地政機關依本院94年7月20日南院慶94執 合字第15578號執行命令辦理註記，將邱林家合對邱麗華 之系爭抵押權及系爭抵押權擔保之債權於3,464,000元之 範圍內移轉予邱林家合之債權人即寶華商業銀行股份有限 公司（下稱寶華銀行），被告再受讓寶華銀行對邱林家合 之系爭抵押權及抵押債權，成為系爭不動產之抵押權人。 而邱麗華與邱林家合為親戚，其等當初為系爭抵押權設定 登記時及登記後，並無任何債權債務關係存在，基於抵押 權之從屬性，系爭抵押權並不成立，則寶華銀行所受讓邱 林家合對邱麗華之系爭抵押權及抵押債權，均已失所附麗 。被告既對邱麗華無抵押債權存在，則上開分配表就被告 主張之抵押債權所為之分配即有未合，應予剔除，並改分 配予原告。
（三）被告既辯稱邱麗華對系爭不動產之原抵押權人邱林家合負 有債務云云，即應由主張債權存在之人即被告負舉證之責 。然被告所舉之證據，僅有邱林家合當初遭債權人寶華銀 行強制執行時片面陳述其對邱麗華有3,464,000元之債權 。而以邱林家合當時之立場，係為免於寶華銀行繼續對其 追償，有虛偽陳述之動機，民事執行處亦不能認定客觀上 是否有此事實，僅記明筆錄，故本院南院慶94執合字第15 578號執行命令無法證明邱林家合對邱麗華確實存有抵押 債權。
（四）被告雖另辯稱本件有民法第759條之1規定之適用，而主張 善意受讓云云。然依據民法物權編施行法第1條、第24條 第2項規定，具體個案事實若發生於民法第759條之1施行 日（即98年7月23日）以後，始適用該條規定，本件被告 自陳於97年4月29日自寶華銀行受讓系爭抵押權及抵押債 權，顯係在民法第759條之1規定施行前，應無該條規定之 適用等語。
（五）並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以下列情詞資為辯解：
（一）原債權人寶華銀行於97年4月29日將其對邱林家合如債權 讓與證明書附表所列之本金暨相關利息、遲延利息、違約 金、墊付費用等債權，以及擔保物權和其他一切從屬權利 讓與被告，被告因受讓而合法取得債權人之地位。依本院 94年7月20日94年度執字第15578號執行命令及臺南縣佳里 地政事務所94年7月27日函文，被告合法受讓原債權人寶 華銀行之債權後，持合法執行名義向本院聲請強制執行， 乃於法有據。原告稱邱麗華並未對邱林家合負有債務云云 ，並未提出相關證明文件為佐，原告提起本訴顯不合法。（二）被告係善意受讓抵押債權（含系爭抵押權）之第三人，被 告受讓抵押債權時間雖為民法第759條之1修正前，惟此一 善意受讓原則早於民法修正前已普遍為實務見解所採用， 此觀土地法第43條之規定可知。又被告所受讓之抵押債權 （含系爭抵押權）係於法院執行程序中，經本院民事執行 處依94年執字第15578號傳訊邱林家合到院詢問所得資料 ，並經本院函知地政機關登記在案。寶華銀行當時係信賴 系爭不動產之謄本登記資料，進而依合法受讓程序取得系 爭抵押權及抵押債權。故不論邱林家合對邱麗華是否確有 抵押債權存在，被告均得主張善意受讓等語。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）系爭不動產原均為邱麗華所有，於83年12月15日設定擔保 本金最高限額7,000,000元之最高限額抵押權予邱麗華、 原告，債權額比例均為2分之1；嗣寶華銀行以邱林家合為 債務人，聲請強制執行系爭抵押權擔保之債權，本院即以 94年7月20日南院慶94執合字第15578號執行命令將系爭抵 押權及系爭抵押權擔保之債權於3,464,000元之範圍內移 轉於寶華銀行，地政機關亦於94年7月27日依本院上開執 行命令，於土地登記謄本上註記；後被告於97年4月29日 受讓寶華銀行對邱林家合之系爭抵押權及所擔保之債權； 另原告以邱麗華未清償借款債務為由，以本院102年度司
拍字第399號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對系爭不 動產強制執行，經本院103年度司執字第3502號（合併103 年度司執字第34627號、50191號、61943號）強制執行事 件拍賣系爭不動產，並於103年7月9日製作分配表，該分 配表載明：次序7併案執行費，債權人為被告，債權原本 及分配金額均為5,660元；次序9第1順位抵押權，債權人 為原告，債權原本35,000,000元，分配金額1,198,496元 ；次序10第1順位抵押權，債權人為被告，債權原本3,339 ,006元，分配金額1,198,497元等事實，為兩造所不爭執 ，復有強制執行金額分配表、建物登記第二類謄本、債權 讓與證明書、本院102年8月20日南院勤102司執東字第613 85號債權憑證、94年7月20日南院慶94執合字第15578號執 行命令、臺南縣佳里地政事務所94年7月27日所登記字字 第0000000000號函各1份、土地登記第二類謄本2份附卷可 稽（參見補字卷第7頁至第20頁、本院卷第11頁至第16頁 第18頁至第20頁），並經本院調閱本院94年執字第15578 號、102年司執字第61385號卷宗核閱無誤，堪可信為真實 。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號 判例意旨參照）。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順 序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強 制執行法第39、41條可明，他債權人如以無執行名義最高 限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之 訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名 義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責 任（最高法院95年度臺上字第1695號判決意旨參照）。次 按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，雖包括將來發生之債權，但抵押契約定有存續 期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之 債權，故必係在存續期間發生之債權，始為抵押權效力所 及，如於存續期間內未有債權發生時，基於抵押權之從屬 性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最 高法院98年度臺上字第493號判決意旨參照）。再按最高 限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其 擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅 ，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押
權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登 記（最高法院83年臺上字第1055號判例意旨參照）。又最 高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權 擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍 內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復 抵押權之從屬性（最高法院103年度臺上字第1977號判決 意旨參照）。再抵押權之成立，以債權已存在為前提，債 權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而 成立，此即所謂抵押權成立上之從屬性。抵押權違反其成 立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押 權亦無效（最高法院70年臺上字1488號判例意旨參照）。 復按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第 三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保 護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利；抵 押債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應塗銷 ，與土地法第43條之規定無關（最高法院87年度臺上字第 673號判決意旨參照）。末按分配表異議之訴乃為解決未 終結之異議而提起之訴，其一方有阻止受異議債權依原定 分配表實行分配之效力，他方可因該訴之提起而達請求更 正分配表之目的，若其訴為有理由者，應判決更正原分配 表。故判決須表明被告應剔除之分配額及原告應增加之分 配額，俾執行法院據以更正分配表，或重新製作分配表（ 最高法院102年度臺上字第502號判決意旨參照）。（三）經查：
１、系爭不動產原均為邱麗華所有，於83年12月15日設定擔保 本金最高限額7,000,000元之最高限額抵押權予邱麗華、 原告，債權額比例均為2分之1；嗣寶華銀行以邱林家合為 債務人，聲請強制執行抵押債權，本院即以94年7月20日 南院慶94執合字第15578號執行命令將抵押債權及從屬之 系爭抵押權於3,464,000元之範圍內移轉於寶華銀行等事 實，業經認定如前，則於上開移轉命令生效時，邱林家合 對邱麗華之債權已確定不再發生，系爭抵押權所擔保之債 權應已確定，且系爭抵押權性質上已與普通抵押權無異， 先予敘明。
２、本件原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告則以抵 押債權存在置辯，揆之上開說明，應由被告就抵押債權存 在一事，負舉證責任。而證人邱林家合於本院言詞辯論時 證稱：邱麗華是我在林代書事務所煮飯時認識的，當時是 林代書說邱麗華要用伊的名字設定一間房子，伊說不要， 但林代書說沒關係，以後看怎樣再講，所以才設定。邱麗
華沒有向伊借錢，伊也沒有錢借她，更沒有債權憑證、本 票、借據，那時伊是撿回收，在那邊煮飯一個月12,000元 。本院94年度執字第15578號卷94年7月12日執行筆錄雖有 記載，伊有說邱麗華欠伊3百多萬元還沒還，但那是因為 當時有叫秋風（音譯）的男子向寶華銀行（原泛亞銀行） 借錢，他請伊當保證人，後來寶華銀行的人去找伊很多次 ，說秋風房子拍賣不夠，要向伊討錢，並說如果法院有找 伊問話，要說邱麗華有跟伊借錢，他們才能幫伊向邱麗華 討錢來還，所以伊才那樣講，實際上邱麗華沒欠伊錢等語 明確（參見本院卷第74頁背面至第78頁背面）。參以系爭 抵押權原為最高限額抵押權而非普通抵押權，於設定登記 時及存續期間內，不必然會有被擔保之債權存在或發生， 且證人邱林家合上開所證，將使自己積欠寶華銀行之債務 不能以對邱麗華之債權抵償，衡情應無刻意為自己不利證 述之情，則證人邱林家合上開所證，自較其於本院94年度 執字第15578號執行事件執行程序中之上開陳述為可信。 又執行法院所發債權移轉命令，並未對該債權是否存在及 其數額若干，為實體認定，故對債務人原無債權或債權數 額不符時，法院所發債權移轉命令之效果仍無由發生，是 不得遽以執行法院所發債權移轉命令，或地政機關依據上 開移轉命令在土地或建物登記謄本上之註記，作為確有該 債權存在之證明。此外，被告復未提出足以證明抵押債權 確實存在之證據。是寶華銀行及被告所受讓之抵押債權應 不存在，系爭抵押權亦本於抵押權之從屬性，而屬無效。 被告雖另以民法第759條之1、土地法第43條規定主張善意 受讓系爭抵押權及抵押債權置辯，然民法第759條之1第2 項規定：因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為 為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之 不實而受影響，由其立法理由可知，該規定與土地法第43 條：依本法所為之登記，有絕對效力之規定，同在確保善 意第三人之權益，以維護交易安全，而系爭抵押權因抵押 債權不存在而無效等事實，業經認定如前，是系爭抵押權 縱有形式上之登記，亦非實質上之權利，寶華銀行或被告 均無從依上開善意受讓規定，取得系爭抵押權及抵押債權 ，是被告此部分所辯，自有未洽。被告既無抵押債權可資 受償，則本院103年司執字第3502號（合併103年司執字第 34627號、50191號、61943號）強制執行事件，於103年7 月9日所製作之分配表，對被告主張之抵押債權所為之分 配，即有未合。復參以上開強制執行事件，原告為第1順 位抵押權人，應優先於其他普通債權人受償，則原告主張
上開分配表對被告主張之抵押債權所為之分配均應予剔除 ，並將原分配之款項改分配予原告，自屬有據，應予准許 。
四、綜上所述，因被告主張之抵押債權不存在，系爭抵押權亦屬 無效，被告無從於本院103年度司執字第3502號（合併103年 司執字第34627號、50191號、61943號）強制執行事件中， 以系爭抵押權之抵押權人身分獲得有關抵押債權之分配。從 而，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院103年度司執 字第3502號（合併103年度司執字第34627號、50191號、619 43號）清償債務強制執行事件，於103年7月9日製作之分配 表，其中次序7併案執行費債權原本，分配金額5,660元；次 序10第一順位抵押權債權原本，分配金額1,198,497元，均 應剔除，更正為0，不得列入分配，並應將上開剔除之金額 1,204,157元改分配予原告，為有理由，應予准許。五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有 明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用自應由被告負 擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第四庭 法 官 李俊彬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書記官 謝明達
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