臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 胡家康
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵緝字第629號），本院判決如下：
主 文
胡家康犯幫助販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑捌月，緩刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（檢驗後淨重肆點零捌捌公克）沒收。
事 實
一、胡家康（民國00年0月00日出生，於行為時為已滿18歲但未 滿20歲之人），其明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 未經許可依法不得販賣。嗣因於102年2月1日上午8時30分許 ，黃怡婷以其持用門號0000000000號行動電話撥打岩○寶（ 民國00年0月00日生；行為時為14歲以上未滿18之人；所涉 販賣第三級毒品未遂罪，業經本院以103年度少訴字第4號判 決判處有期徒10月，緩刑5年確定）所持用之行動電話門號 0000000000號，約定交易愷他命事宜後，岩○寶隨即告知並 要求胡家康搭載其一同前往所約定之地點與黃怡婷進行愷他 命交易，胡家康竟基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意， 應允搭載後，岩○寶旋即交付第三級毒品愷他命1包予胡家 康攜帶，嗣於同日上午9時25分許，胡家康與岩○寶甫走出 臺南市○區○○街000巷00○0號租住處前，欲由胡家康駕駛 車號000-000號重型機車搭載岩○寶前往約定地點與黃怡婷 進行交易時，旋為埋伏員警攔獲，並當場自胡家康褲子左側 口袋中查扣愷他命1包（檢驗前淨重4.098公克，檢驗後淨重 4.088公克），而未完成交易。嗣警持法院核發之搜索票， 帶同胡家康、岩○寶至同前巷號7樓岩○寶租住處執行搜索 ，扣得第三級毒品愷他命1袋（內有10包愷他命）、電子磅 秤1臺、玻璃球吸食器1組、行動電話門號0000000000號SIM 卡1張等物。
二、案經臺灣臺南地方法院職權告發臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信外，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項、第2項分別定有明文。本件證人
岩○寶、蕭添堡於本案正犯岩○寶在少年法庭審理時之證述 ，依上開條文，有證據能力；而證人岩○寶於偵查中具結後 之證述，被告未指明有何顯不可信之情形，依上開條文，亦 有證據能力。
㈡、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決 下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書證）， 檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢（偵一卷第5頁）、偵查（ 偵二卷第26頁反面）及本院審理（本院卷第24頁）時坦承不 諱，核與證人即本案正犯岩○寶於少年法院審理時（少調卷 第5頁）及偵訊中具結後之證述（偵一卷第22頁）、證人即 購毒者黃怡婷於警詢之證述（少調卷第12頁反面）、證人即 查獲警員蕭添堡於少年法院審理時之證述（少調卷第7頁） 內容均相符，而查獲日當場自被告褲子左側口袋中查扣之白 色結晶粉末1包經鑑定後，確實為第三級毒品愷他命（檢驗 後淨重4.088公克）無誤，有臺南市政府警察局歸仁分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第9至12頁）、高雄市 立凱旋醫院高市凱醫驗字第22713號濫用藥物成品檢驗鑑定 書1份（偵二卷第29頁）及查獲照片14張（警卷第45至51頁 ）附卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符。本件事 證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。按兒童及少 年福利與權益保障法第112條所規定，成年人幫助未滿18歲 之人犯罪，依其所犯之罪加重其刑至2分之1，惟所謂成年人 ，係指依民法第12條規定年滿20歲之人而言，本件被告雖於 本院審理時業已滿20歲，惟被告係83年5月25日出生，所犯 本件幫助販賣第三級毒品犯行之時間為102年2月1日，其犯 本案時，其年齡尚未滿20歲，自非成年人，縱幫助未滿18歲 之岩○寶實施犯罪，亦與上述加重之條件不合，合先敘明。
被告主觀係出於幫助岩○寶販賣第三級毒品愷他命之意思， 僅協助岩○寶攜帶第三級毒品愷他命1包，並搭載岩○寶前 往約定地點進行毒品交易，並未實施任何約定毒品交易事宜 、亦未交付毒品或收取價金等販賣第三級毒品之構成要件行 為，自應論以幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯 之刑減輕之。又本件毒品尚未完成交易，即為埋伏員警查獲 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。本件被告於偵查中自白本件幫助販賣毒品犯行（偵一 卷第5頁、偵二卷第26頁反面），後於本院審理時又自白上 開犯行（本院卷第24頁），其於偵查及審理中均自白犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。本件被告上 開3種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減輕之。㈡、又按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列 舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本件被告所為幫 助販賣第三級毒品未遂犯行，並無何犯罪之情狀顯可憫恕之 處，辯護人雖以被告所為之幫助販賣僅為零星販售，法益侵 害不大，且被告尚未成年，基係於朋友情誼方幫助販賣，而 認被告犯行客觀上足以引起一般同情，有刑法第59條之情等 語。惟被告犯罪時已滿18歲，有足夠之智識能力知曉販賣毒 品影響社會治安、國民健康甚巨，竟仍為本件幫助販賣犯行 ，綜觀其犯罪情節，並無犯罪之情狀顯可憫恕情形，故認被 告所為上開幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，尚無適用刑法 第59條減輕其刑之餘地。
㈢、爰審酌被告犯案時年僅18歲，年齡尚輕、思慮淺薄，且係基 於朋友情誼載送岩○寶前往交易地點，並未從中獲利，惡性 難謂重大；其所幫助之正犯岩○寶亦僅為賺取每包新臺幣50 元的代價零星販賣，造成社會法益之危害有限；兼審酌被告 犯後坦承犯行，施用毒品之前科、高中畢業之智識程度、職 業為禮儀專員、家庭狀況目前一人獨居等一切情形，量處如 主文所示之刑。再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，其因年齡尚輕，短於思慮，罹犯刑典，然犯罪後於本院 坦承犯行，犯後態度良好；且被告現年僅20歲，於本案案發
後並已然戒除毒癮，找尋正當工作謀生，有員工在職薪資證 明書1份（本院卷第51頁）附卷，經此論罪科刑之教訓，應 知所警惕而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知被告 緩刑4年，以啟自新。
㈣、沒收部分：按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關 ，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案犯罪事實無關， 雖係於本案於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應 沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收；又共同正犯 因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物， 自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外 行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原 則，對於正犯所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，亦為 沒收之諭知。經查：
⒈本案自被告口袋中扣得之扣案之第三級毒品愷他命1包（檢 驗後淨重4.088公克），係被告幫助正犯岩○寶販賣第三級 毒品所攜帶之物，且屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否， 應依刑法第38條第1項第1款沒收之。
⒉另在岩○寶家中搜索扣案之愷他命1袋（內含愷他命10包） ，係另案被告蕭子揚於另案預備販賣之物；扣案之玻璃球吸 食器1組，為第二級毒品甲基安非他命吸食器；扣案之電子 磅秤1臺、行動電話門號0000000000號SIM卡1張等物，係正 犯岩○寶本案犯罪所用之物；上開物品與被告本件幫助行為 無關，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第30條、第25條、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 鄭銘仁
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝璧卉
中 華 民 國 104 年 2 月 9 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。