最高法院民事判決 九十年度台上字第五四二號
上 訴 人 乙○○
甲 ○
共 同
訴訟代理人 張政雄律師
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張慶帆律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年十二月十三日台灣高等法
院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第八五號），各自提起上訴，本院判決如
左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人乙○○、甲○起訴主張：伊與對造丙○○於民國七十四年五月間集資購買坐落南投縣草屯鎮匏子寮四四一之三地號土地（下稱系爭土地），應有部分之取得為丙○○十分之四、乙○○二十分之七、甲○四分之一（按：已於七十五年四月八日移轉於唐安平所有），約定將來興建或合建房屋時，如所建戶數在五十八戶以上時，其中三戶無償贈與於原「地主」劉陳金玉；詎對造丙○○於八十一年八月間將其應有部分售賣於訴外人鄭珠瑞，致上開約定無法履行，而劉陳金玉已將其可分得三戶房屋之債權讓與於訴外人黃榮波，並由乙○○、甲○賠償黃榮波新台幣（下同）二千萬元，依應有部分之比例計算，丙○○應分擔八百萬元，爰依民法第二百二十六條第一項、第三百十二條之規定請求給付。又丙○○未踐行土地法第三十四條之一第四項規定，即以每坪一萬六千元之價格出售其應有部分，侵害乙○○之優先購買權，該土地經鑑價每坪為二萬五千元，每坪差價九千元，按丙○○出售該地應有部分十分之四計算全部差額為一千八百二十四萬九千四百六十二元，即為乙○○所失之利益，自得依侵權行為及債務不履行之法律關係請求賠償等情。求為命丙○○應給付乙○○、甲○八百萬元及法定遲延利息，暨給付乙○○一千八百二十四萬九千四百六十二元及法定遲延利息之判決（第一審判命丙○○應給付乙○○一千八百零六萬三千七百零三元及利息，而駁回乙○○、甲○其餘之請求，乙○○、甲○就駁回之八百萬元部分、丙○○就命其給付部分，分別提起第二審上訴；原審之前審就乙○○之請求於超過一千零五十三萬七千一百六十元及利息部分，予以廢棄並駁回乙○○該部分之訴，乙○○對該敗訴部分，未聲明不服，其餘維持第一審所為兩造敗訴之判決，兩造均提起第三審上訴。經本院發回更審，原審駁回兩造之上訴，兩造對之均再提起第三審上訴）。上訴人丙○○則以：對造乙○○、甲○所主張之贈與契約僅為其等間之內部協議，且兩造就贈與契約必要之點意思表示不一致，該贈與契約自不成立。又兩造從無興建或合建房屋之計劃，則贈與協議之停止條件尚未成就。況甲○早已移轉其應有部分，不能履行贈與三戶房屋與原「地主」之義務，自無由據以請求伊負債務不履行損害賠償責任。再者，乙○○、甲○明知伊出售土地應有部分，且土地價格上漲，非預期利益，縱認係預期利益，伊於八十一年間以每坪二萬一千元之價格出售，與財團法人中華
科技經濟鑑測中心（下稱中華中心）所鑑定系爭土地每坪為二萬一千二百元之價格相當，自無價差之預期利益損失等語。資為抗辯。原審審理結果，以：查，系爭土地原係劉陳金玉所有，其於七十四年三月十二日將該地出售與乙○○、甲○、王美蓉及鄭錦昌應有部分各四分之一，王美蓉、鄭錦昌復於同年六月十二日將其等應有部分各十分之一出售與乙○○、十分之四出售與丙○○，而甲○則於七十五年四月八日將其應有部分四分之一移轉於唐安平所有，唐安平又於同年五月十二日將其中應有部分四百分之六十五移轉於高清良，嗣丙○○於八十一年八月十二日將其應有部分十分之四移轉登記於鄭珠瑞等情，有土地登記簿謄本可稽，堪信為真實。次查，兩造確於七十四年五月三十日簽立協議書，其中第六條記載：「本地（即系爭土地）於將來興建或合建時，如所建之戶數在五十八戶以上時，三方均同意將其中三戶無償贈與本土地之原「地主」，但該三戶之位置應由三方同意始得為之」等語，丙○○並不否認上開協議書之真正，且證人蔡吉義證稱所謂之「地主」係指劉陳金玉屬實。再查，上開協議書中有關贈與三戶與原「地主」之約定，係附以系爭土地於將來興建或合建房屋時，如所建之戶數在五十八戶以上時，兩造始有贈與之義務，自係以此為停止條件。而乙○○、甲○自承於簽協議書時未有合建之計劃，準此，上開贈與「地主」三戶房屋之協議所附之停止條件既尚未成就，贈與協議尚未生效。乙○○、甲○據此尚未生效之協議，請求丙○○履行債務不履行之損害賠償責任，自嫌無據。況查，甲○業於七十五年五月八日將其應有部分四分之一移轉登記為訴外人唐安平所有，唐安平又於同年六月四日將其應有部分之四○○分之六十五移轉登記為高清良所有，均未踐行通知其他共有人之程序，可見贈與三戶房屋與「地主」之債務早已因可歸責於甲○之事由致給付不能。故縱唐安平或高清良仍願依前開合約共同合建或興建，亦因丙○○表示不同意而對其不生效力。再查，兩造所立之協議書上並未有任何限制不得出售各該應有部分，或出售時應將上開所附贈與之約定轉嫁由承買人負擔之約定，縱丙○○出售應有部分時，未與買受人間約定繼受上開贈與之債務，亦難認系爭土地上未能合建或興建五十八戶以上房屋，係因丙○○是項出售之行為所致。此外，乙○○、甲○復未舉證證明丙○○有何阻止合建或興建房屋之行為，則丙○○將其應有部分出售，並無乙○○、甲○主張，停止條件因丙○○出售應有部分之不當行為，已視為成就之情形。上開停止條件既未成就，則贈與三戶房屋與原「地主」劉陳金玉之契約並未生效，劉陳金玉對兩造自無請求履行贈與三戶房屋之權利。又丙○○於八十一年八月九日將系爭土地應有部分四分之一出售與周銘嘉，並將之移轉登記於周銘嘉所指定之鄭珠瑞所有，固有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本可證。惟並未將其與周銘嘉所簽立關於系爭土地應有部分之買賣契約中所約定之內容，通知乙○○願否以同樣條件優先購買，業據證人黃天和證稱屬實，故乙○○主張丙○○未通知其行使優先購買權乙節，堪認為實在。是則，丙○○自屬侵害乙○○之權利，且其應有部分業經移轉登記於周銘嘉所指定之鄭珠瑞所有，乙○○已不得再行主張是項買賣契約及移轉登記無效，其優先購買之權利無法回復，故其請求丙○○以金錢賠償損害，即無不合。查，依丙○○與周銘嘉所立不動產買賣契約書第二條之記載，丙○○係以每坪一萬六千元之價格出售其系爭土地之應有部分。雖丙○○稱，實際出售價格為每坪二萬一千元云云，並聲明人證黃天和暨舉承諾書、存摺影本各乙件為證據方法。惟均不足證明其所稱每坪出售價格係二萬一千元為真正。再者，系爭土地於八
十七年間經中華中心鑑定系爭土地八十一年間每坪土地之價格為二萬一千二百元（原判決誤書為二萬一千元），固有鑑定報告書可按。惟該中心並未以八十一年八月買賣當時全部土地可利用面積為鑑價標準，已據鑑定人林雨田結證屬實；則該鑑定價格尚難為據。茲參酌系爭土地另一共有人高清良（即甲○之子）於八十二年九月七日以存證信函通知全體共有人擬以每坪二萬八千元向其他共有人購買應有部分，及證人蔡吉義證稱系爭土地在八十一年時行情約一坪三萬多元等情，足見乙○○主張，丙○○以每坪一萬六千元出售係偏低價格，當時每坪土地應值二萬五千元乙節，堪予採信。查，系爭土地當時面積為一萬六千七百五十八平方公尺，即五千零六十九點二九坪（原判決誤書為五千零六十二點二九坪），丙○○出售其應有部分十分之四，按當時市價每坪二萬五千元計算，價值應為五千零六十九萬二千九百五十元，惟丙○○僅以每坪一萬六千元即總價三千二百四十四萬三千四百八十八元出售，若丙○○當時有通知他共有人優先購買，共有人即得以三千二百四十四萬三千四百八十八元之價格取得價值五千零六十九萬二千九百五十元之土地，其資產價值自有增加，而該增加之一千八百二十四萬九千四百六十二元扣除依公告現值計算之土地增值稅十八萬五千七百五十九元為一千八百零六萬三千七百零三元，自係依通常情形共有人可得之利益。又丙○○於八十一年八月間出售系爭土地應有部分時，該土地之共有人除乙○○外，尚有高清良及唐安平二人，有土地登記簿謄本可稽。第丙○○當時均未通知高清良、唐安平行使優先購買權，高清良、唐安平亦未拋棄優先購買之權，其等之優先購買權與乙○○相同，均受侵害，其等亦得向丙○○請求賠償，是則，乙○○僅得按其與高清良、唐安平就系爭土地所有權應有部分即二十分之七、四百分之六十五、四百分之三十五之比例請求丙○○賠償。準此，乙○○之比例為十二分之七，其因丙○○未通知其優先購買所失利益應為一千零五十三萬七千一百六十元（原判決誤書為一千零五十三萬三千七百六十元）綜上所述，乙○○、甲○依民法第二百二十六條第一項、第三百十二條規定，訴請丙○○給付八百萬元本息，於法無據，不應准許；乙○○依損害賠償法律關係，訴請丙○○給付於一千零五十三萬七千一百六十元本息（乙○○對丙○○逾上開金額本息之請求部分，業經敗訴確定）於法有據，應予准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所命丙○○給付乙○○於一千零五十三萬七千一百六十元本息部分予以維持，駁回丙○○之上訴，其餘部分維持乙○○、甲○敗訴之判決，駁回乙○○、甲○之上訴，於法核無違誤。末查，系爭土地在丙○○出售其應有部分前，甲○已先出售其應有部分，致贈與「地主」之債務已給付不能，而非丙○○出售應有部分時，始給付不能等情，既為原審所合法確定之事實，乙○○、甲○以兩造三方既已先後出售土地全部，致使本件贈與承諾陷於全部給付不能之狀態，依據民法第一百條、第一百零一條之規定，視為條件已成就，自應依土地原應有部分比例共負損害賠償責任，主張丙○○應對其賠償損害乙節，於法無據。又唐安平、高清良縱願依合約共同合建或興建，丙○○表示不同意而對其不生效等情，亦為原審所合法認定，則乙○○、甲○以「甲○就贈與三戶房屋之條件，其繼受唐安平、高清良均同意負擔此項義務」，而丙○○對此項事實並未否認，自應視為自認云云，亦屬誤會。再者，乙○○已否認周銘嘉所立承諾書為真正，且難以存摺上所載之存款作為每坪賣價二萬一千元之論據，亦為原審所合法確定，則丙○○以乙○○、甲○未對前開之承諾書予以否認，殊屬與事實不符，亦難以存摺認作每坪賣價二萬一千元之論據。復丙○○未依土地法第
三十四條之一第四項通知乙○○行使優先購買權，致乙○○受有損害，即應賠償。丙○○以乙○○迄未舉證其在八十一年九月間有資力來行使優先購買權，而謂其不得請求賠償，即有未合。兩造上訴論旨，各執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
法官 許 澍 林
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日