最高法院民事判決 九十年度台上字第四六三號
上 訴 人 華龍海陸工程股份有限公司
法定代理人 陳剛作
訴訟代理人 林志豪律師
被 上訴 人 川進工程有限公司
法定代理人 鄭國川
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十五日台灣高
等法院第二審判決（八十七年度上字第一二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十四年十月三十日簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），由伊承作台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)通霄火力發電廠外一六五公尺長圍堰工程（下稱系爭工程），作為抵擋台灣海峽冬季強烈風浪之防波堤，以利上訴人於堤內進行其所承包台電公司污水放流管工程之抽砂及安裝放流管作業，約定上訴人負責提供施工所需之石料，由伊於同年十一月一日開始施工，工程款為新台幣（下同）九百萬元（不含稅），上訴人已預付二百萬元。詎伊經上訴人同意於同月十一日進場施工並施作圍堰一百零五公尺長後，上訴人竟違約未續行提供施工所需之石料，經伊一再催促，仍未履行，致伊被迫停工無法完成全部工程，已建竣之部分堰體，亦因欠缺石料填實固定，無法抵擋浪潮而遭海水沖擊毀損。上訴人既違反定作人應負之協力義務，經伊於八十五年一月十六日定期催告上訴人履約未果，伊自得依民法第五百零七條第二項規定，解除系爭承攬契約，並以本件支付命令聲請狀繕本之送達為解除契約之意思表示，而依同法第五百零九條、第二百六十條、第二百十六條、第二百六十一條、第二百六十七條規定，請求上訴人給付伊已施工部分之未付工程款及所失利益共四百九十五萬九千一百八十一元等情，求為命上訴人如數給付及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（即八十五年六月六日）起加付法定遲延利息之判決（其中超過四百四十四萬五千零九十四元本息部分，經第一審判決駁回被上訴人之訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人未於系爭承攬契約所約定之完工日期即八十四年十一月三十日完成系爭工程，有給付遲延情事，伊已於八十五年二月十二日依法解除該契約，自無給付工程款之義務。況伊並未違反系爭承攬契約所約定提供石料之協力義務，被上訴人解除該契約，亦屬無據。至被上訴人已施工部分，既未能發揮擋浪及擋沙之功能，乃無效之施作，即不得請求該部分工程款。縱可請求，其就已施作一百餘公尺長之圍堰工程，主張按施作部分與全部工程之比例計算領取工程款，仍非合理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決即上訴人應給付四百四十四萬五千零九十四元之本息，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人前揭主張兩造簽訂系爭承攬契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，上訴人應負責提供石料，工程期間自八十四年十一月一日開始，工程款為九百萬元（不含稅），上訴人已預付二百萬元之事實，有承攬契約書及支票（原判決誤載為本票）為證，且為上訴人所不爭，堪認為真實。被上訴
人主張上訴人有提供直徑約四、五十公分之大石頭與伊施工之義務，雖為上訴人所否認，並以伊不知被上訴人施工之方法，與被上訴人尚無提供大石頭之合意為抗辯。然觀諸系爭承攬契約書第二條、第三條、第四條、第六條之約定及其附圖之記載，足認兩造於訂約時已就施工方式及內容有所協議，且上訴人對於被上訴人以貨櫃作為圍堰主要內容之施工方式知之甚稔，始於契約第三條約定由上訴人供應石料，苟無大型石料置入貨櫃，則貨櫃推進方式無法發揮如水泥沉箱之抵擋風浪效果，顯見兩造約定上訴人應提供石料供置入貨櫃內，以供貨櫃固定之用，上訴人前開抗辯，核無足取。而上訴人未依約提供大石頭供被上訴人施工使用之事實，已據證人鄭順元及朱建志證述明確，且依台電公司台中施工處就系爭承攬契約所約定之儲石場內上訴人運送石料進場之紀錄，自八十四年十一月至八十五年二月間並無五公分級石料（即小石頭）進場，八十四年全年則無三十二公分級石料（即大石頭）進場；另五公分級石料於八十四年間最後一次進場為同年十月二十四日、三十二公分級石料最後一次進場為八十三年八月十二日，均在兩造訂約日之前，亦見上訴人於八十四年十月前所進場之石料應係為供應其為台電公司工程施工所需者，而非預留供作被上訴人所使用。是被上訴人主張上訴人於伊完成一部分圍堰後，即未依約供應石料，致伊無法繼續完成系爭承攬工程，上訴人有違定作人之協力義務，應屬可採。上訴人所辯伊已以被上訴人給付遲延而解除系爭承攬契約，即屬無據。被上訴人已施作部分經第一審囑託中華海事檢定社股份有限公司（下稱中華海事檢定社）派員赴系爭工程現場鑑定，認為其完成之圍堰長度有一百零四點一六公尺。該部分於八十五年二月間上訴人表示終止系爭承攬契約時，既尚完好無損，則被上訴人主張該已完成部分之圍堰係因上訴人未提供石料而無法繼續施作以形成堅固之結構阻擋風浪，終在遭受風浪不斷沖擊下，逐漸解體，並非其施作有瑕疵等語，核與經驗法則無違。從而，被上訴人主張上訴人有違定作人之協力義務，應類推適用民法第五百零九條之規定，給付已服勞務之報酬，並依已完工部分工程之長度與原定之工程長度比例計算其應得之報酬，均無不合。系爭工程乃以貨櫃推進之方式為之，若非已完成貨櫃之鋪排，即無法往前為後續之工程，故在人力及工料上並無何部分應分擔較高比例之情形，上訴人抗辯按長度比例計算報酬之方式不合理，自不足取。是依上述比例計算方式，再加計百分之五之加值稅，被上訴人應得之報酬原為五百九十六萬五千五百二十七元，扣除被上訴人自認已向上訴人領取之工程預付款二百萬元後，被上訴人得請求上訴人給付之工程款為三百九十六萬五千五百二十七元。另因上訴人依約有提供石料之義務，經被上訴人催告提供而拒不提供，被上訴人依民法第五百零七條第二項規定，解除系爭承攬契約，及依民法第二百六十條規定，請求上訴人賠償其所失利益，亦屬有據。茲被上訴人主張系爭工程款為九百萬元，其須支出成本七百六十九萬九千四百元，施作該工程可得一百三十萬零六百元之利益（即百分之十四點四五），雖為上訴人所否認，然核被上訴人所稱其就系爭工程獲利為工程價款之百分十四點四五，並無過高之情形，上訴人對該項獲利有何不符事實之處，不能舉證以實其說，被上訴人前開主張，應可採取，堪認被上訴人得請求上訴人給付其未取得工程款部分之所失利益為四十七萬九千五百六十七元。綜計，被上訴人請求上訴人給付工程款及所失利益共為四百四十四萬五千零九十四元及其法定遲延利息部分，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查觀之被上訴人主張：系爭工程之施工方式，先以貨櫃填塞滿石料後吊放至定位，作
為堰體之基礎，然後在貨櫃兩側打鋼板樁，鋼板樁外側再填堆大石塊，以固定其位置，最後在貨櫃頂上舖碎石土，作為施工時向前推進之施工便道。由卷附照片可看出已完工部分現場舖有大小不等之石塊，其中較小石塊係填充空貨櫃置入水中作為堰體，大石塊部分舖在貨櫃上以形成堤堰之用，部分填入貨櫃與「Ｈ」形鋼板樁間之隙縫，以固定貨櫃堰體云云（見第一審重訴字卷三五頁正面、九三頁正面、九五頁、九六頁、一八八頁、原審卷八五頁）；及上訴人陳稱：系爭工程之施工方式，係將石料置入封死僅挖有小洞之貨櫃，不可能將大石塊置入等語（見第一審重訴字卷五三頁背面、二○三頁背面）。似見兩造均未曾主張或抗辯應以大石塊置入貨櫃，乃原審竟認定如無大型石料置入貨櫃，則貨櫃推進方式無法發揮如水泥沈箱之抵擋風浪效果，不無認作主張之違法。其次，上訴人辯稱：依台電公司台中施工處八十五年十二月七日（八五）中施通土字第二三一六號、八十六年三月十日（八六）中施通土字第○三二四號函記載，伊迄八十四年十月二十四日止，已進場五公分級石料一一八、一二七立方米，伊僅使用約一○二、○八八立方米，尚餘石料一萬六千餘立方米，而被上訴人充填貨櫃所需者不過三千立方米，絕無不足云云（見第一審重訴字卷一五六頁背面、二○三頁、原審卷三四頁正面，並參見同上第一審卷一一四頁、一一五頁、一二九頁至一三三頁），而上訴人自訂立系爭承攬契約至被上訴人完成系爭部分工程均未再進場石料，被上訴人已完成圍堰長度一百零四點一六公尺，又為原審認定之事實，果爾，被上訴人是否未使用上訴人於兩造訂約前已進場之石料﹖殊非無疑。原審未查明被上訴人施作系爭工程時，上訴人已進場可供被上訴人使用之石料之數量究為若干，遽認上訴人未依約供應石料，有違定作人之協力義務，自嫌率斷。又中華海事檢定社似僅鑑定系爭工程已完工部分圍堰之長度，未及於該完工部分是否完好無損或其解體之原因，有檢定報告及該檢定社八十七年四月二十九日函可稽（見第一審重訴字卷一四四頁、一八二頁至一八五頁、外放檢定報告書），原審於未調查說明該已完工部分圍堰之結構情形、毀損原因及其程度為何之前，遽謂該部分圍堰係因上訴人未提供石料而無法繼續施作以形成堅固之結構阻擋風浪，終在遭受風浪不斷沖擊下逐漸解體，並泛謂上訴人有違定作人之協力義務，即應類推適用民法第五百零九條之規定，亦難謂無判決不備理由之違法。倘被上訴人得依該規定為請求，上訴人曾辯稱：系爭工程以Ｌ型圍堰向南轉角後最為重要，轉角後之後段工程，因海水較深，離海岸線較遠，風浪增大等因素，困難度及耗費性均顯著增加，依同一比例計算工程款絕非合理云云（見第一審重訴字卷一五七頁背面、一九四頁正面、原審卷三八頁）。徵諸被上訴人委任劉新安律師於八十五年一月十六日致上訴人之訴訟代理人函記載，系爭工程築堰一百零五公尺後，上訴人未提供消波塊、潛水人員等施工所必備之材料暨人員等語（見第一審重訴字卷二六頁、二七頁），上訴人前開抗辯似非全然無據，原審未遑進一步調查澄清，逕謂系爭工程在人力及工料上並無何部分應分擔較高比例之情形，自屬難昭折服。至被上訴人所主張系爭工程之成本及所失利益既為上訴人所否認（見同上卷九八頁背面、一○一頁至一○三頁），即應先由被上訴人就其主張此項事實負舉證責任，原審竟以上訴人就被上訴人主張之獲利有何不符事實之處不能舉證證明，而認被上訴人有關獲利之主張為可採，已難謂無違舉證責任分配之原則。且原審未說明其認定被上訴人主張系爭工程其獲利為工程款之百分之十四點四五並無過高所審斟之一切情況，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
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