最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九○一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 邱朝象律師
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月六日第二審
更審判決（八十八年度重上更㈢字第二五六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署
八十三年度偵字第二三一、一三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係前台灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）治山課技術士兼代理股長，負責該課有關工程之設計、發包及監工等業務；被告丙○○亦為同課技術士，負責該課有關工程之監工業務，均係依據法令從事公務之人員。民國八十一年二月十八日申安股份有限公司（下稱申安公司）與羅東林管處簽約承攬宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程（下稱田古爾溪防砂壩工程）；被告乙○○（原名黃坤連）係萬耕實業有限公司（下稱萬耕公司）之負責人。因萬耕公司擔任田古爾溪防砂壩工程履約保證人，並轉包該工程，甲○○、丙○○與乙○○三人與陳克信、林蕙華、楊錫錂（陳克信等三人均經判決無罪定讞）六人基於圖利之犯意，共謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充防砂壩副壩所需之淨石子圖利。同年五月八日起，田古爾溪防砂壩工程副壩部分開始施工，乙○○明知施工應依約使用直徑約二點五公分以下之淨石子，乃先後接續多次以田古爾溪河床之砂礫及直徑約四、五十公分左右之大塊石混充淨石子，攪拌混凝土施工。同年五月十三日為丙○○發覺未予及時阻止；却於當日晚間八、九時許，在宜蘭縣冬山鄉○○村○○路五十五巷十七號自宅門口，向住於隔鄰之甲○○報告；甲○○即指示丙○○讓乙○○繼續以河床之砂礫及大塊石混充淨石子，勿將乙○○偷工減料情形登載於監工日報表。甲○○於施工期間至工地抽驗及監督時，發現上情亦未予阻止，任令乙○○以上述方法偷工減料，短用淨石子四千六百二十點九六六立方公尺，（依工程合約書規定淨石子使用量為一萬零二百九十八點六七六立方公尺，上開副壩淨石子實際使用量為五千六百七十七點七一立方公尺，二者相差為四千六百二十點九六六立方公尺）。甲○○明知乙○○有上開偷工減料之行為，仍製作田古爾溪防砂壩工程施工品質良好之工程品質抽驗紀錄卡，並於工程完工製作工程決算書時，甲○○復指示丙○○隱瞞偷工減料情事，以合於工程合約規定之施工標準辦理決算，丙○○遂以甲○○名義擬作工程品質及給付金額新台幣（下同）一千七百四十六萬元之營繕工程結算驗收證明書，陳由課長陳克信、股長楊錫錂核章，持以行使，足以生損害於羅東林管處，並共同圖利包商乙○○共計一百三十八萬六千二百八十九元八角之不法利益。上開副壩於八十一年六月二十五日完工後，同年八月底「寶莉」等颱風來襲，該副壩因偷工減料而攔腰崩毀等情。因認被告丙○○、甲○○、乙○○三人均犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不
實文書罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。惟查：㈠原判決諭知乙○○無罪係略以：「貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係（被圖利者與圖利罪犯者，與行賄、受賄同，皆屬對立性質），縱因而得利，仍難以圖利罪相繩（此觀違背職務之行賄罪、受賄罪處罰輕重相去甚遠，不違背職務之行賄罪並不處罰，舉重以明輕，居於補充法地位之圖利罪，更應為此解釋）……檢察官認定有公務員身分之甲○○、丙○○共同讓無公務員身分之乙○○為偷工減料行為，使乙○○圖得不法利益，可知檢察官係因甲○○、丙○○乃共同使乙○○圖得不法利益，而乙○○則使自己獲取不法利益，甲○○、丙○○二人與乙○○間即處於對向關係……尚難認被告乙○○與公務員丙○○、甲○○共犯圖利罪」等語，為其論據。惟按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。本件係由申安公司與羅東林管處簽約承攬宜蘭縣田古爾溪防砂壩工程而由萬耕公司擔任履約保證人，並轉包該工程，則萬耕公司如以砂礫及大塊石混充淨石子攪拌混凝土偷工減料情形，其所直接得利者為萬耕公司，而非乙○○個人；乙○○僅係萬耕公司之負責人，乙○○與萬耕公司在法律上並非同一人格主體，能否謂乙○○之行為，即為萬耕公司之行為，或謂丙○○、甲○○與乙○○係立於圖利者與被圖利者之對立地位，即堪質疑。又乙○○雖不具公務員身分，但與具有公務員身分之丙○○、甲○○共同圖利萬耕公司，能否謂非屬合同平行一致性之關係，而不能成立圖利罪之共同正犯？亦滋疑義。原判決將圖利罪之犯罪主體與圖利之對象混為一談，認乙○○不成立圖利罪之共同正犯，顯有適法則不當之違法。㈡原判決諭知被告等無罪之理由之一係以：乙○○所辯：「大塊石混充淨石子，多出來水泥放埧上可堅固」；「甲○○說這是工程慣例，這樣是可以的」；「本工程副壩部分，每層施工高度僅約75公分，怕上層混凝土繼續施工時無法加以連接，因而與監工甲○○、丙○○二人商量，在副壩內部放置部分石頭作為『石筍』以達連接作用，經由江、鄒二人同意我本人建議後，我們才將『石筍』放置於副壩內」等語為可信，認乙○○以大塊石替代淨石子非為偷工減料之行為等情為據。但查：證人即國立中興大學土木系教授閻嘉義於偵查中曾證稱：「相片所示情形，摻有河石之情形十分嚴重，相片上有四、五十公分的石頭，一般是二點五公分以下，如是塊石混凝土也不可超過二十公分，本案是一般混凝土，不是塊石混凝土，如摻有河石，因本案之河石有較大之光滑面，會造成混凝土的脆弱面，較易發生破壞，此次會破壞是摻有大塊河石，致脆弱面被洪水沖毀，就工程材料學上來說是不允許使用」等語（見八十三年度偵字第二三一號卷第二一一頁）。倘若不虛，乙○○以大塊石替代淨石子是否合於契約內容而不涉違法即有疑義。原判決就證人閻嘉義之上開證詞未說明其何以不足採取之理由，逕以乙○○之辯詞為可信遽為被告等無罪之諭知，委有判決理由欠備之違誤。㈢被告之自白如與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。丙○○先後於法務部調查局宜蘭縣調查站及檢察官偵查中自白：「我在八十一年五月十三日當天即發現黃坤連（即被告乙○○）指示工人，以
怪手將大石塊施放於副壩壩底混充混凝土，當晚我即向主辦本工程之技術士甲○○報告（甲○○住在我家對面）；但甲○○向我表示讓承包商放一些塊石沒關係，後來包商在施做準備放塊石時，我都避開到工寮休息，免得其他工人看到難為情」；「我在製作該工程結算書時，甲○○指示我依工程合約尺寸、數量辦理結算即可，不必將黃坤連以大塊石混充混凝土及河中砂石混充淨沙、淨石子部分予以剔除，所以我依照甲○○指示依合約數量辦理結算」；「我發現曾經阻止，甲○○說沒有關係，讓他放，後來包商在放時，因是不合法，我就不願在場，甲○○指示我放包商，沒有人在場，時間是八十一年五月十三日下午八、九時，在我冬山鄉○○路五十五巷二弄十七號家門口」；「……辦理會勘日（會勘日期八十二年三月十二日）之前一至二天，甲○○邀我前往……陳朝枝家中，當時在場人員包括陳克信、楊錫錂、甲○○、黃坤連、陳朝枝及我本人，我們從當晚六時許共商如何應付貴站（宜蘭縣調查站）人員於八十二年三月十二日之會勘行動……與會人員共同決議由我向貴站人員謊稱該工程在施工期間，我擔任監工並未發現副壩內由包商填充塊石及河床砂礫石之情事，另由黃坤連包商謊稱副壩內未經監工人員同意填充塊石有助於鞏固副壩跌水設施，至於副壩內殘存河床砂礫石係施工人員不小心放置副壩內……」；「……由乙○○謊稱副壩填充塊石，做石筍連接上下水泥使用」，「（本件工程偷工減料是那些？）主壩翼牆、副壩，偷工是放塊石及河川砂礫石，鋼筋沒有減料，只有水泥部分，剩下水泥不知放在何處」；「（本工程主壩兩旁之翼牆有瑕疵部分之尺寸加以計算偷工減料物品包括水泥、淨砂、淨石子、工資、設備、運輸等數量共計五十七立方米，合計金額為七萬一千二百零六元」，「（本工程副壩體內偷工減料之數量及金額若干？）我依會勘紀錄實際丈量副壩體瑕疵部分計算偷工減料數量共計四五○立方米，合計金額為五十六萬二千一百五十四元（包括水泥、淨砂、淨石子、工資、設備、運輸等）」，「（本工程主壩兩旁之翼牆及副壩壩體偷工減料合計數量及金額若干）經由前二項偷工減料之數量為五○七立方米，金額共計六十三萬三千三百六十元」，「（本案是如何偷工減料？）是在做基礎，我八十一年五月十三日就發覺不對勁，我當天下班在我家門前，向甲○○報告，因他住我家對面，他說沒關係，讓他放，我也沒過問」；「（偷工減料是整個副壩主體否？）對」；「（你既然知偷工減料，何以又在抽驗卡及驗收報告上記載符合規定？）我知道錯了」。而被告乙○○亦供稱：「本工程副壩部分，每層施工高度僅約75公分，怕上層混凝土繼續施工時無法加以連接，因而與監工甲○○、丙○○二人商量，在副壩內部放置部分石頭作為『石筍』以達連接作用，經由江、鄒二人同意我本人建議後，我們才將『石筍』放置於副壩內」；「該工程施工時，我在壩體內放置塊石，是為何會出現副壩壩體中空且有較大石材及河床砂礫填充情形？）該工程副壩壩體經事後履勘發現中空原因可能係該部分施工時攪拌不均斷裂後受洪水衝擊之結果，至於副壩內發現較大之石材及河床砂礫可能係施工人員施工時不慎放置壩體內」等語（見八十三年偵字第二三一號第四、五、七、三七、五○、七二、八一、九八、一三八、一三九、一八五頁）。所供以大塊石替代淨石子之情形，核與證人即國立中興大學土木系教授閻嘉義於偵查中所證：「相片所示情形，摻有河石之情形十分嚴重，相片上有四、五十公分的石頭，一般是二點五公分以下，如是塊石混凝土也不可超過二十公分，本案是一般混凝土，不是塊石混凝土，如摻有河石，因本案之河石有較大之光滑面，會造成混凝土的脆弱面，較易發生破壞，此次會破壞是摻有大塊河
石，致脆弱面被洪水沖毀，就工程材料學上來說是不允許使用」等情似屬相符。且羅東林管處會同行政院農業發展委員會、國立中興大學土木系、前台灣省林務局等單位會勘結果亦認為：副壩壩體內確發現有空心部分及較大之石材，及河床堆積層亦摻有黑片狀骨材之情形，並有現場照片多張在卷可稽。則原審不採被告丙○○、乙○○上開自白是否與證據法則無違，亦非無審究之餘地，遽行定讞，自不足以招折服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日