臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1193號
原 告
即反訴被告 祭祀公業陳尫公
法定代理人 陳明邦
訴訟代理人 周德壎律師
複 代理 人 陳鵬宇律師
被 告 陳文定
訴訟代理人 徐國勇律師
複 代理 人 黃建復律師
黃育勳律師
被 告
即反訴原告 陳添
本 訴
訴訟代理人 徐國勇律師
複 代理 人 黃建復律師
黃育勳律師
反 訴
訴訟代理人 邱六郎律師
被 告
即反訴原告 陳義宏
訴訟代理人 邱六郎律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年1月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、查祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條 例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者， 固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體， 亦有當事人能力（最高法院98年度台上字第270號判決、97 年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。本件原告未為法人 登記，屬於非法人團體，具有當事人能力。又原告於101年2 月5日舉行例行年會，選任陳明邦為祭祀公業陳尫公之管理 人，有祭祀公業陳尫公派下員101年例行年會會議紀錄、簽 到表在卷可稽（見卷一第101頁），是本件由陳明邦擔任原 告法定代理人，核無不合。又祭祀公業陳尫公派下員101年 例行年會會議紀錄所載「授權管理人向所轄國稅局申請本公
業統一編配證明及辦理一切相關事宜」、「授權管理人代表 本公業向金融機構申請活期存款帳戶及辦理一切相關事宜」 等語，應係特別授權，並非限定陳明邦僅能辦理上開事項， 先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 經查，本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應將無權占有原 告所有之坐落新店市○○區○○段○○○○○段00○00000 地號土地上之工作物及建物拆除（占用面積、位置以實測為 準），並將該無權占有之土地返還原告。㈡被告應給付自98 年起至起訴狀繕本送達之日止相當於租金之利益，及自起訴 狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地之日，依占用面積之 公告土地現值之10%計算，按月給付相當於租金之利益，有 民事起訴狀在卷可參（見卷一第4頁），嗣於103年7月9日具 狀變更聲明為：㈠被告陳文定應將坐落於新北市○○區○○ 段000地號土地上（重測前為新北市○○區○○段○○○○ ○段00000地號，下稱系爭736地號土地）如附圖一（即新北 市新店地政事務所102年5月29日土地複丈成果圖）所示編號 H部分（面積38平方公尺）之工作物或建物（門牌號碼為新 北市○○區○○路00號，下稱34號建物）拆除，並將前開土 地返還原告；應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地 （重測前為新北市○○區○○段○○○○○段00地號，下稱 系爭656地號土地）上如附圖二（即新北市新店地政事務所 103年5月27日土地複丈成果圖）所示編號E部分（面積56.76 平方公尺）之工作物或建物（即門牌號碼新北市○○區○○ 路0000號旁鐵皮屋，下稱31-1號旁建物）拆除，並將前開土 地返還原告。㈡被告陳添應將坐落於系爭736地號土地上如 附圖一所示編號F部分（面積62平方公尺）之工作物或建物 （門牌號碼為新北市○○區○○路00號，下稱36號建物）拆 除，並將前開土地返還原告；應將坐落於系爭656地號土地 上如附圖二所示編號H部分（面積95.01平方公尺）之工作物 或建物（門牌號碼為新北市○○區○○路0000號，下稱31-1 號建物）拆除，並將前開土地返還原告。㈢被告陳義宏應將 坐落於系爭656地號土地上如附圖二所示編號J部分（面積 31.32平方公尺）之工作物或建物（即門牌號碼新北市○○ 區○○路0000號及35號中間之停車棚，下稱系爭停車棚）拆 除，並將前開土地返還原告。㈣被告陳文定應給付原告 271,961元，及自101年11月9日起至返還前開土地之日止， 按月給付原告5,875元。㈤被告陳添應給付原告450,619元，
及自101年11月9日起至返還前開土地之日止，按月給付原告 9,735元。㈥被告陳義宏應給付原告89,888元，及自101年11 月9日起至返還前開土地之日止，按月給付原告1,942元。㈦ 願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為上開聲明之變更， 為擴張應受判決事項之聲明，及基於其主張被告無權占有其 所有之土地，並受有相當於租金之不當得利等同一基礎事實 ，揆諸上開規定，應予准許。
三、次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者， 即得於本訴事實審之言詞辯論終結前對本訴原告及就訴訟標 的必須合一確定之人提起反訴，此觀民事訴訟法第259條、 第260條第1項規定自明。所謂反訴之標的與本訴之標的及其 防禦方法有牽連關係者，舉凡本訴標的之法律關係或作為防 禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或 當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係所生，或本訴標 的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原 因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。為反訴之 標的之法律關係，對於為本訴之標的之法律關係為其先決問 題者，亦屬民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴 之標的及其防禦方法有牽連關係者。查原告祭祀公業陳尫公 起訴主張被告等人無權占有其所有之土地，爰依民法第767 條第1項前段及第179條規定，請求渠等拆屋還地，及返還相 當於租金之不當得利等語，被告陳義宏、陳添則以陳明邦並 非原告之管理人，無權以原告法定代理人身分提起本訴等語 置辯，並以原告於101年2月5日召開之派下員大會未有合法 通知為由，反訴請求確認該次會議選任管理人決議不成立， 足認被告陳義宏、陳添於本訴所主張之防禦方法，與其於反 訴主張之訴訟標的間，二者在法律上或事實上關係密切，審 判資料上亦有共通性或牽連性，依上說明，被告陳義宏、陳 添提起本件反訴，於法並無不合。
四、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最高法院27 年上字第316號判例意旨可資參照。反訴原告主張反訴被告 以陳明邦為祭祀公業管理人，起訴請求反訴原告拆屋還地， 其權益受反訴被告非法之追訴而陷於不確定之狀態，而此 不安之狀態能以判決除去之，應認反訴原告有即受確認判決 之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠原告主張：
⒈原告祭祀公業陳尫公所有之系爭736地號土地（重測前為 新北市○○區○○段○○○○○段00000地號），及同段 系爭656地號土地（重測前為新北市○○區○○段○○○ ○○段00地號），遭被告3人無權占用，並分別受有相當 於租金之利益，致原告受有損害。為此，爰依民法第767 條第1項前段規定，請求被告拆除土地上之工作物及建物 ，並將土地返還予原告，復依民法第179條規定，並參照 平均地權條例第16條及土地法第97條第1項之規定，請求 被告分別返還自98年起至返還占用土地之日止，因無權占 有該土地，所受以土地申報地價（即公告地價之80%）之 年息10%計算，相當於租金之不當得利：
⑴被告陳文定：無權占有系爭736地號土地如附圖一所示 編號H部分（面積為38平方公尺），並擅自於其上建築 34號建物居住，復無權占用系爭656地號土地如附圖二 所示編號E部分（面積為56.76平方公尺），並於其上搭 建及使用31-1號旁鐵皮屋。被告陳文定應返還因無權占 有上開土地，自98年起至起訴狀繕本送達之日止，受有 相當於租金之不當得利271,961元（計算式：9,300× 0.8×[ 38＋56.76]×10%×[ 3＋313/365]＝271,961） ，及自101年11月9日起至返還無權占用土地之日止，按 月給付原告5,875元（計算式：9,300×0.8×[ 38＋ 56.76]×10%÷12＝5,875）。 ⑵被告陳添：無權占有系爭736地號土地如附圖一所示編 號F部分（面積為62平方公尺），並擅自於其上建築36 號建物居住，另無權占有系爭656地號土地如附圖二所 示編號H部分（面積為95.01平方公尺），並於其上建築 及居住使用31-1號建物及右方之貨櫃。故被告陳添應返 還因無權占有上開土地，自98年起至起訴狀繕本送達之 日止，受有相當於租金之不當得利450,619元（計算式 ：9,300×0.8×[ 62＋95.01]×10%×[ 3＋313/365]＝ 450,619），及自101年11月9日起至返還無權占用土地 之日止，按月給付原告9,735元（計算式：9,300×0.8 ×[ 62＋95.01]×10%÷12＝9,735）。 ⑶被告陳義宏：無權占有系爭656地號土地如附圖二所示 編號J部分（面積為31.32平方公尺），並擅自於其上搭 建及使用系爭停車棚，故被告陳義宏應返還因無權占有 上開土地，自98年起至起訴狀繕本送達之日止，受有相 當於租金之不當得利89,888元（計算式：9,300×0.8×
31.32×10%×[ 3＋313/365]＝89,888），及自101年11 月9日起至返還無權占用土地之日止，按月給付原告 1,942元（計算式：9,300×0.8×31.32×10%÷12＝ 1,942）。
⒉最高法院在另案（最高法院103年度台上字第1309號）確 認派下員存在之訴已認定陳添等非原告派下員確定，且觀 諸被告提出之台灣土地銀行總行72年7月21日總金管字第 11267號函、台灣省省有房地出售價款收入繳款書、台灣 土地銀行出售省有房屋產權移轉證明書等件所載，買受人 均為「祭祀公業陳尫公管理人陳水貴」，而非陳添，亦無 所謂陳添「委託」陳水貴購買之相關記載。縱陳添留有上 開文件影本，殊不等同陳水貴有接受陳添之委託價購上開 房屋，甚至進一步推論陳水貴因此同意陳添使用系爭736 地號土地。又被告所提出土地清單、地價稅分攤表等資料 ，充其量僅能證明被告於97年以前有繳納地價稅，並因使 用系爭土地而支付補償費予原告，不足以證明兩造間有租 賃關係存在之事實。退步言之，縱認原告與被告間就系爭 土地有租賃關係存在，惟原告業於98年5月22日以存證信 函向被告陳文定、陳添及陳義宏之繼承人即訴外人陳海催 告表示，若未於98年6月4日前完成簽訂租約之手續，則視 同被告未同意租用系爭土地，而被告亦以原告調漲租金， 作為兩造因協議不成致使被告屆期未與原告簽訂租約之抗 辯，則雙方既對租金表示爭執，並未協議一致，據最高法 院78年度台上字第291號判決之意旨，即與不即表示反對 之意思者有別，不能適用民法第451條規定。依民法第451 條之反面解釋，縱認原告與被告間原就系爭土地有租賃關 係存在，然該租約於98年後亦因兩造就租金協議不成，且 被告未簽訂租約而告消滅，兩造間並無被告所稱不定期租 賃法律關係存在。
⒊並聲明：如前述壹、二原告103年7月9日具狀變更部分所 示。
㈡被告陳文定、陳添答辯略以：
⒈原告100年2月16日例行年會會議紀錄上並無相關人員之簽 名，亦無簽到表供參，其形式真正已非無疑，況依該紀錄 「審議事項」所載：「㈠案由：委任周德壎律師代為出庭 法院依法答辯確認派下員案，並為便於訴訟進行，宜推派 下員一名為本公業之訴訟代表人案，敬請核備。決議：經 與會派下員全體同意。⒈由陳明邦先生為本公業訴訟案之 代表人。…」等語可知，陳明邦僅為「確認派下員案」之 訴訟代表人，原告主張於本件訴訟亦選有代表人陳明邦，
顯與事實不符。至原告提出之祭祀公業陳尫公101年例行 年會會議紀錄，其中「審議事項」所載：「決議：⒈推選 陳明邦為管理人任期4年，對外代表本公業，授權管理人 向所轄國稅局申請本公業統一編配證明及辦理一切相關事 宜。⒉授權管理人代表本公業向金融機構申請活期存款帳 戶及辦理一切相關事宜。」等語，亦僅得認定陳明邦有獲 授權處理「國稅局申請本公業統一編配證明及辦理一切相 關事宜」及「向金融機構申請活期存款帳戶及辦理一切相 關事宜」之情，否則原告之起訴狀何以100年例行年會會 議紀錄作為非法人團體授權之依據，而非起訴前已召開之 101年例行年會會議紀錄，足徵上開101年例行年會決議之 授權範圍不包含由陳明邦擔任本件訴訟代表人甚明。綜上 ，原告於本件訴訟不符民事訴訟法第40條第3項之規定， 原告以「祭祀公業陳尫公，法定代理人陳明邦」提起本件 訴訟，即非適法。
⒉被告陳文定、陳添有權使用系爭土地：
坐落於系爭736地號土地上36號建物，乃被告陳添於72年 間委託原告祭祀公業陳尫公管理人陳水貴向台灣土地銀行 所購買，而其所以願受陳添委託，係因須土地所有權人始 得購買該屋，且陳添為派下員陳海之子，居住上開處所已 逾百年，故陳水貴始同意受託向台灣土地銀行提出購買申 請，並於購買後將購買申請、台灣土地銀行之回函資料、 購屋繳款證明暨房屋移轉證明書等件影印交由陳添留存， 足徵原告自始即同意陳添使用上開土地，陳添並非無權占 用。又被告陳文定、陳添為原告之派下員，渠等之先祖於 渡海來台即居住於系爭土地，長達百餘年之久，系爭土地 登記於原告名下後，原告於76年間即將之出租予被告等人 使用，當時並未書立契約，依民法第422條規定，雙方早 於當時即存在不定期租賃之法律關係，原告前管理人陳水 貴並按土地使用坪數，向被告收取租金，此有原告前任管 理人陳水木所製作現住宗親使用祭祀公業土地清單、地價 稅分攤表可證。嗣原告於98年起，欲片面調漲租金，遂邀 被告等人赴邱万容代書事務所協議租金調漲事宜，而依協 議當時之公告欄所載「98年4%」、「99年6%暫定」、「 100年8%暫定」等語，其調漲方式顯然係以土地法第105條 準用同法第97條第1項，即房屋、基地之租金計算相關規 定為基準，足證原告98年通知被告洽談系爭土地使用事宜 ，確實係欲變更兩造於97年以前之租賃情形，上情亦可由 原告委託訴外人長龍不動產開發顧問有限公司發予陳添之 通知單主旨所載：「本公業為健全管理其所有土地，針對
台端使用本公業土地事宜，有關訂立租約、議定租金方式 ，訂於98年4月12日上午11點正，地點位於新店市○○街 0000號，特此通知。」等語可證，故被告前所給付之地價 稅，其性質應為租金，被告等人與原告間早於76年間即存 在不定期租賃之法律關係，亦無民法第451條所定租賃期 限屆滿之餘地。
⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告陳義宏答辯略以：
⒈原告祭祀公業陳尫公於大陸成立，其後裔子孫自清乾隆年 間（即西元1736年起）陸續渡海來台，繼續以陳尫公為享 祀人，管理人歷任為陳樹、陳良生、陳水貴，陳水貴於93 年間病逝後迄今未推舉新管理人，嗣為依祭祀公業條例辦 理已存在之祭祀公業之申報，進而申請登記為祭祀公業法 人，乃由97年11月23日派下員臨時大會推舉陳明邦為申報 人，其職責僅為代表祭祀公業陳尫公派下向主管機關新店 區公所申請辦理法人登記，原告雖主張其法定代理人陳明 邦係經101年2月5日召開之例行年會推舉為管理人，有權 代表原告云云。惟據該次會議記錄所載，其通知之對象係 以「新店區公所自99年3月起，至99年4月29日止，已公告 本公業派下員名冊為準」，惟該公告是否已確定生效，及 原告係何時發出上開通知，本次大會之召集程序是否符合 人民團體法之規定，均應由原告加以舉證，實則陳明邦擅 自以原告管理人之身分提起本訴，按最高法院39年台上字 第364號判例及71年度台再字第148號裁判之意旨，其當事 人適格顯有欠缺。
⒉被告陳義宏之先祖陳世寅帶子天富等渡海來台，即一直在 系爭656地號土地上開墾耕種，被告陳義宏之曾祖父陳烏 金、祖父陳喰之戶籍即登記在稻子園坑28番地。陳烏金於 1869年（日明治2年）所捐獻祭祀公業陳尫公之土地只限 於田地、耕地、林地，至其一家居住之建物基地斷無一併 捐出之理，且系爭土地自76年間開徵地價稅以來，原告之 管理人陳水木均會依被告陳義宏（改名前為陳中、陳忠） 所使用土地面積，計算其應完繳之地價稅，通知陳義宏繳 納，故陳義宏使用系爭土地乃基於所有權人之正當權源， 並非無權使用。系爭土地登記為原告名義後，並未移轉登 記與第三人，按司法院28年9月15日院字第1919號解釋及 最高法院33年上字第678號判例意旨所揭，土地法第43條 所定登記之效力係為保護第三人起見，惟此項規定絕非於 保護交易安全之必要限度之外，剝奪真正之權利，故原告
自不得剝奪或排斥陳義宏之權利，原告之請求自屬無據。 ⒊如法院審理認被告陳義宏非基於所有權占有系爭停車棚所 在土地，則被告陳義宏亦主張原告與被告間存有租賃關係 ，被告為有權占有，以繳納地價稅為租金，迄今租賃關係 仍存在。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告即被告陳添、陳義宏主張：反訴被告祭祀公業陳尫 公於大陸福建珍山豐田成立，後裔子孫自清乾隆年間陸續來 台，有記要總簿足稽，上開記要總簿並載明反訴原告陳添、 陳義宏之父陳海為其派下員，其於97年11月23日召開派下員 臨時大會，陳海亦接獲開會通知，並被推舉為祭祀公業改為 法人前之推動小組，負責協助陳明邦辦理申請核發派下員證 明書，嗣陳明邦於98年6月5日向新店區公所申報祭祀公業陳 尫公派下全員證明時，所檢附之派下員名冊亦列載陳海為派 下員（編號34號），惟因所檢附之說明書，以陳海之祖父陳 烏金列為祭祀公業之承耕人（即承租人），同時列為祭祀公 業設立人之一，致遭新店區公所質疑，然法律上本不禁止設 立人為公業土地之承耕人，詎祭祀公業陳尫公誤會二者不能 並立，竟於99年2月10日向新店區公所申請派下現員名冊時 ，擅自將陳海派下員身分刪除，惟反訴原告之確認派下權存 在之訴，現繫屬於最高法院中。反訴被告雖主張曾於101年2 月5日召開派下員大會，決議推選陳明邦為管理人，惟祭祀 公業陳尫公尚未經97年7月1日實施之祭祀公業條例，完成祭 祀公業法人登記前，並不具法人之人格，而為人民團體法所 定之人民團體，一切活動應遵守人民團體法之規定，而據該 次會議紀錄所載，其通知之對象係以「新店區公所自99年3 月起，至99年4月29日止，已公告本公業派下員名冊為準」 ，祭祀公業陳尫公所申報之派下員雖經公告，惟陳海在公告 異議期間，已對反訴被告提起確認派下權存在之訴，自不能 否認其為派下員之資格，反訴被告未依法通知其參加，且通 知書上亦未載明召集人及改選管理人之議題，顯有違人民團 體法之規定，作成之決議並不合法，爰依民事訴訟法第247 條第1項規定，提起本件確認訴訟等語。並聲明：確認反訴 被告於101年2月5日所召開祭祀公業陳尫公派下員例行年會 會議紀錄三、審議事項推選陳明邦為管理人之決議不成立。 ㈡反訴被告祭祀公業陳尫公則以：
⒈本件反訴被告因反訴原告陳添等之異議，並提出確認派下 權存在之訴（即最高法院103年度台上字第1309號裁定）
，致尚未完成法人登記，屬非法人團體，惟依最高法院98 年度台上字第270號判決、97年度第2次民事庭會議決議之 意旨，仍具有當事人能力，且業經派下員於101年2月5日 例行年會時，選任陳明邦為祭祀公業陳尫公之管理人，對 外代表該公業，統籌辦理該公業業務及一切相關事宜，有 101年例行年會會議紀錄及簽到表可稽，故祭祀公業陳尫 公於本件訴訟不但具當事人能力，更有合法適格之訴訟實 施權無疑。且祭祀公業陳尫公既屬非法人團體，具有當事 人能力，前經派下員於100年2月16日、101年2月5日例行 年會時選任陳明邦為另案確認派下權存在之訴及任期內一 切相關事宜之代表人，有例行年會會議紀錄可稽，合於民 事訴訟法第48條之規定，故反訴原告之主張，即非有理。 ⒉又反訴原告及其被繼承人陳海，為祭祀公業陳尫公產業承 租人陳烏金後裔，渠等雖與祭祀公業陳尫公設立人或享祀 者乃知公，在十五世為同源，但祭祀公業陳尫公乃陳樹、 陳祐、陳土崙、陳添仔、陳遠等5人設立，陳烏金並非設 立人，反訴原告非設立人之直系親屬，自不能成為祭祀公 業陳尫公之派下員。反訴原告雖以陳海曾接獲祭祀公業陳 尫公97年11月23日召開臨時大會推舉辦理公業土地造冊、 申報等事宜之人之開會通知及推舉書為據，主張陳海為派 下員云云，惟觀諸97年11月23日派下員緊急召開「臨時派 下員大會」通知單暨議程及第2次臨時派下員大會通知單 暨議程，其中「出席人員」分別記載：「本祭祀公業全體 派下員及其代表、現住戶陳海、陳文定等宗親代表」、「 本祭祀公業全體派下員及其代表、宗親陳海」等字義，足 見陳海均係以宗親之身分受通知及參加，而非派下員之身 分。再者，反訴原告所提起確認渠等乃反訴被告派下員之 訴，業經最高法院以103年度台上字第1309號裁定駁回上 訴確定，況反訴原告身為前開案件原告，就該案被告即 本件反訴被告之當事人適格及訴訟實施權，均未加爭執， 然於本案反以「反訴被告無本訴當事人適格」之理由提起 反訴，顯有違「禁反言」之法理，更與另案確定判決於理 由中之認定歧異，顯抵觸另案確定判決已生之「爭點效」 。且依最高法院82年度台上字第170號判決之意旨，祭祀 公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置， 與人民團體法所稱之人民團體有異，自無人民團體選舉罷 免辦法之適用。綜上，反訴原告稱101年例行年會改選陳 明邦為管理人，未依法通知派下員陳海參加，有違人民團 體法云云，顯不足採。並聲明：反訴原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭736地號、656地號土地登記為原告所有。 ㈡門牌號碼為新北市○○區○○路00號之建物係被告陳文定建 造，坐落於系爭736地號土地如附圖一所示編號H部分（面積 38平方公尺）。
㈢門牌號碼為新北市○○區○○路00號之建物係被告陳添建造 ，坐落於系爭736地號土地如附圖一所示編號F部分（面積62 平方公尺）。
四、本院之判斷：
㈠本訴部分：
原告主張被告無權占有系爭土地，惟被告所否認，並以前詞 置辯。是本件之爭點為：㈠被告陳義宏抗辯其為系爭停車棚 占用土地之所有權人，有無理由？㈡被告陳義宏、陳文定、 陳添抗辯渠等為有權使用系爭土地，與原告間就系爭土地成 立不定期租賃關係，有無理由？茲分別論述如下： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按土地法第43條所 謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之 第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取 得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之 （最高法院40年台上字第1892號民事判例參照），惟真正 權利人自應就登記原因無效或得撤銷之事實主張並舉證證 明之。被告陳義宏主張伊為系爭656地號土地之真正所有 權人，並舉土地台帳、戶籍謄本為證（見卷一第248-259 頁），惟被告陳義宏就系爭656地號土地何以登記為原告 所有，及登記原因有何無效或得撤銷之事實均未主張及舉 證，況系爭656地號重測前為新北市○○區○○段○○○ ○○段00地號，並無證據可證明該29地號土地即為被告陳 義宏之曾祖父陳烏金、祖父陳喰之戶籍登記址「稻子園坑 28番地」，而依被告陳義宏所提出之日據時期土地台帳， 「稻子園坑29番地」上並無任何建物，而係田地，有土地 台帳1紙在卷可憑（見卷一第頁），自難以被告陳義宏前 詞抗辯為可採。且縱然系爭656地號土地上於日據時期時 即蓋有建物，亦不能逕行推論陳烏金不可能將系爭656地 號土地捐贈予原告，進而得出被告陳義宏仍為系爭656地 號土地之所有權人之結論，是以不能證明被告陳義宏係系 爭停車棚所占用之656地號土地之真正所有權人。 ⒉被告陳義宏、陳文定、陳添抗辯渠等為有權占有，自76年 起即繳納使用土地之地價稅，與原告間成立租賃契約，並 舉原告前任管理人陳水木所製作「現住宗親使用祭祀公業 土地清單」、地價稅分攤表、台北縣政府稅捐稽徵處地價
稅繳款書為證（卷一第66-81頁）。惟按稱租賃者，謂當 事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之 契約，民法第421條定有明文。被告所舉之前開證據僅能 證明被告陳義宏、陳文定、陳添自76年至90年間有分擔地 價稅，以及原告於上開期間向被告收取地價稅分擔額等事 實，未能證明渠等與原告間就使用系爭土地約明以繳納地 價稅作為使用土地而支付之對價，尚難認為兩造間成立租 賃契約。惟當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償 使用後返還其物之契約，為使用借貸，民法第464條定有 明文。是租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區 別主要在於使用人是否支付代價，某甲將房屋（或土地） 交付某乙使用，僅由某乙負擔稅捐，並非以之為使用土地 之代價，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸 。甲、乙並未約明以乙代繳之稅捐作為因使用租賃物而支 付之對價，自難成立租賃。又使用借貸原屬無償契約，甲 、乙縱約明由乙代繳稅捐，亦不影響其為借貸之性質（台 灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會參照）。依被告陳 義宏、陳文定、陳添主張渠等自76年至90年間有分擔地價 稅，以及原告於上開期間向被告收取地價稅分擔額等事實 ，雖因被告不能證明渠等與原告間就使用系爭土地約明以 繳納地價稅作為使用土地而支付之對價，仍可認原告同意 被告無償使用系爭土地之事實，則原告同意被告無償使用 系爭土地，兩造應係成立使用借貸契約。則被告基於兩造 間使用借貸契約占有使用系爭土地，即非無權占有。從而 ，被告抗辯渠等有繳納地價稅，並非無權占有系爭土地等 語，即屬可採，原告主張被告無權占有系爭土地，則無理 由。
⒊綜上所陳，原告主張被告無權占有系爭土地，被告應拆屋 還地並給付相當於不當得利之租金，並非有據。 ㈡反訴部分：
⒈按祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而 設置，為台灣省特有之習慣，與人民團體法所稱之人民團 體有異，自無人民團體選舉罷免辦法之適用（最高法院82 年度台上字第170號民事判決參照）。是祭祀公業與人民 團體法規範之客體不同，於完成祭祀公業法人登記前，並 無適用人民團體法之餘地，從而，反訴被告101年派下員 大會會議通知書未載明召集人及改選管理人之議題，並無 違法可言。反訴原告主張有違人民團體法之規定，該次決 議不合法云云，並無可採。再查反訴原告前對反訴被告提 起確認之訴，請求確認陳義宏、陳添對反訴被告之派下權
存在，業經最高法院駁回其訴確定（本院99年度訴字第 4036號判決、台灣高等法院101年度上字第40號判決、最 高法院103年度台上字第1309號裁定），依民事訴訟法第 400條第1項之規定，該確定判決對於該案件之當事人即本 件反訴之原告、被告，均有拘束力，反訴原告自不得再行 爭執其為祭祀公業陳尫公之派下員。反訴原告前開請求確 認派下權存在之訴既經駁回，其自始即非反訴被告之派下 員，則反訴原告既非祭祀公業陳尫公之派下員，反訴被告 未通知反訴原告參加101年之派下員大會，並無違誤，反 訴原告主張陳海在派下員名冊公告期間異議，不能否認其 為派下員之資格，該次會議自應通知陳海云云，並無法律 依據，為無可採。
⒉綜上，反訴原告請求確認反訴被告於101年2月5日所召開 祭祀公業陳尫公派下員例行年會會議紀錄三、審議事項推 選陳明邦為管理人之決議不成立，為無理由。
五、從而，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告返還渠 等占用之系爭736、656地號土地，及相當於租金之不當得利 ，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請失其依據，爰併予駁回。反訴原告請求確認反訴被告於 101年2月5日所召開祭祀公業陳尫公派下員例行年會會議紀 錄三、審議事項推選陳明邦為管理人之決議不成立，亦為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第八庭 法 官 林欣苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 黃巧吟
附圖（附圖一為102年5月29日土地複丈成果圖，附圖二為103年5月27日土地複丈成果圖）卷一P225、卷二P48
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