最高法院刑事判決 九十年度台上字第一七三七號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月十九日
第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十三年度偵字第四七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人陳體金、陳張順桂於警訊時均陳稱：係陳張順桂將共同被告陳開雲（已判刑確定）所持之斧頭（即釘錘，下同）搶下云云，根本未曾提到彼等之女婿邱永煌其人及係邱永煌搶下斧頭，何以判決書犯罪事實及理由卻認定係邱永煌聞聲急進屋內搶下陳開雲之釘錘﹖又陳體金、陳張順桂於警訊時復指稱：係上訴人過來把陳體金的手拉開，讓陳開雲乘隙逃走云云，但其等在往後偵審之證詞中，並未說過上訴人曾進入其等家中，事實上上訴人亦未曾進入其等家中，且其等在原審前審庭訊時尚表示，警訊筆錄所載其等所稱「係上訴人過來把陳體金的手拉開」云云，是警察自己寫的，是原判決採陳體金、陳張順桂之警訊供述，資為上訴人有罪判決之基礎，顯然與經驗法則有違。㈡陳開雲於一審及原審前審調查時均稱，其向上訴人借用釘錘係回家拿衣物，並釘東西用的云云，且陳開雲平素均行蹤不定，上訴人又如何得知悉陳開雲何時會返家而予適時教唆﹖但原審卻認定上訴人於陳開雲向其借用釘錘釘東西時，竟趁機唆使原無殺害父母意思之陳開雲，有膽就拿釘錘回家砍殺其父母，顯係臆測。㈢查陳體金、陳張順桂住處大門外為鐵製細小網狀紗門，設若陳開雲猛力敲門，則鐵紗門早就呈現重大裂痕或凹陷，何以現場未見重大毀壞﹖又事發之日與法院勘驗現場之日，時隔近五月之久，則法院勘驗現場時所見陳張順桂腿上之瘀血，亦無以證明係案發之日其撞到茶几所傷﹖且何以亦未見陳張順桂身體其他部位有任何傷痕﹖均有疑問。㈣證人邱永煌對其有無看見上訴人打陳開雲耳光，前後供述不一，原判決採其證詞為證據，有違證據法則。㈤原判決依陳體金、陳張順桂之證詞，認上訴人於教唆他人殺人不成之後，竟膽敢公然面對被害人說係其所教唆，此亦違背論理、證據法則。㈥上訴人與陳體金、陳張順桂均坦承彼此無冤無仇，且陳開雲僅單純向上訴人借用釘錘，上訴人又何來臨時教唆殺人之動機犯意或目的﹖原審對此有利之證據不予採納，復未說明不予採信之理由，於法亦有違誤云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以教唆殺人未遂罪刑，係以上訴人因不明原因，平日對其鄰居陳體金、陳張順桂夫婦即有不滿，且知陳體金夫婦之子陳開雲精神異常，於民國八十三年六月二十一日晚上八時五分許，適陳開雲至上訴人屏東縣長治鄉○○村○○路二五一巷三號住處，向其借用釘錘欲釘東西時，竟趁機唆使原無殺害其父母意思之陳開雲有膽就拿釘錘回家砍殺其
父母，陳開雲本即對其父母不滿，聞言竟受唆使，萌殺害其父母之決意，持該釘錘至隔壁即長治鄉○○村○○路二五一巷七號其父母住處，雙手合握釘錘，朝其母陳張順桂之頭部要害砍下，陳張順桂急低頭閃躲，致撞到茶几而瘀血，陳開雲欲繼續砍殺時，其父陳體金急上前阻止，陳開雲又持該釘錘砍向陳體金之頭部，陳體金急拉住陳開雲之手，並自背後抱住陳開雲之雙手，幸陳體金之女婿邱永煌聞聲急進屋內，搶下陳開雲之釘錘，始未釀成大禍等事實，已依卷證資料，詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：陳開雲向伊借釘錘，是說要錘釘子，伊並未唆使陳開雲去砍殺其父母，亦無向陳開雲說為何殺不死其父母云云，乃卸責之詞，不可採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡按事實之認定與證據取捨，乃事實審法院之職權，原判決係依據陳體金、陳張順桂於警訊及歷次偵審中之指訴，及證人邱永煌於偵審中之證述，暨陳開雲於警訊、偵審時之供詞，並有勘驗筆錄、照片及陳開雲之陸軍八○二總醫院之病歷表、病情說明函件、高雄市凱旋醫院之精神鑑定書在卷暨釘錘一把扣案可證，為其論罪依據，並已說明陳體金、陳張順桂之警訊筆錄中所載係陳張順桂搶下陳開雲之斧頭及上訴人扳開陳體金之手，讓陳開雲逃逸等情，顯有誤載，而不能採為認定事實依據之理由（見原判決理由二（三）），且其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，已如前述，上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘原判決採信陳體金、陳張順桂警局供述或其證詞為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢原判決理由已說明陳體金、陳張順桂雖指稱與上訴人間並無仇怨，但陳體金於偵審中曾迭次陳明上訴人經常在其家門前叫罵，並敲打其家門等情，可證上訴人因不明原因對陳體金夫婦有所不滿，復見陳開雲精神狀態異於常人，可以言語刺激挑起陳開雲殺機，進而教唆陳開雲殺其父母，況陳體金夫婦雖常遭上訴人騷擾，但仍認與上訴人無仇，苟非確有其事，當無故入人罪之理（見原判決第六頁第十三行以下）。是上訴意旨謂：原判決對上訴人與陳體金夫婦無仇怨之此有利於上訴人之證據不予採納，復未說明其理由，自有違誤云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法。㈣證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人邱永煌就其於案發後有無看見上訴人打陳開雲耳光乙節，固前後供述不一（見原審上訴字卷第三十八頁反面、三十九頁反面），但就其聞聲急進屋內，見陳體金自背後抱住陳開雲雙手，其即搶下陳開雲手持之釘錘等基本事實之證述，既與陳體金、陳張順桂、陳開雲等人之供述一致，是其與事實相符部分之證詞，即非不可採。原判決就邱永煌上開供述不一以外之證詞仍可採之原因，雖未於理由中予以敍明，稍欠周延，但此顯然於原判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為上訴第三審之理由。㈤至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日