最高法院刑事判決 九十年度台上字第一七三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 杜立兆律師
右上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月
二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第六六六號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十三年度偵字第二○二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾有詐欺、賭博、偽造文書等前科，其中於民國七十四年間所犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑一年二月減為有期徒刑七月，於七十七年四月二十二日執行完畢。又自七十九年十月間起在台中縣豐原市○○街十二號經營林代書事務所，除從事房地產仲介、買賣及辦理移轉登記、抵押權登記等代書業務外，並經營金錢借貸業務，於向不特定多數人收受存款後，再以新台幣（下同）一萬元每月三百元之利息，貸放予不特定多數人。上訴人為確保其債權，於借款人簽發本票為擔保時，不論借款人是否得到其親友同意，均教唆借款人在本票上簽署其親友之姓名為共同發票人，以備將來追索之用，至八十三年十月六日止，計貸放一億四千九百十五萬元。此期間，上訴人基於概括之犯意，連續教唆另案起訴之郭玉蓮、田振隆、許錦地等人，以同一手法偽造馬肇嘉、翁仁寬、翁水亮、蕭秀英、林桂枝、許志良等人名義之本票（如原判決附表編號５、５之１、、、之１所示），以供其行使。又另案裁判之蔡錫堂乃上訴人收受存款之金主之一，於八十一年四月間提供資金八十萬元連同上訴人提供之一百萬元合計一百八十萬元貸予郭玉蓮，嗣郭玉蓮無力清償，上訴人與蔡錫堂竟基於共同之犯意，推由蔡錫堂於八十一年十二月三十一日在雲林縣西螺鎮向郭玉蓮催討時，經相互謀議後，教唆郭玉蓮在面額一百八十萬元之本票上偽造翁仁寬、翁水亮、蕭秀英之簽名，而偽造與郭玉蓮為共同發票人之本票一紙為擔保（即原判決附表編號５之１所示）。惟屆期仍未獲付款，乃推由蔡錫堂於八十二年一月間持向台灣高雄地方法院聲請裁定准予強制執行時，經翁仁寬等三人提起確認本票債權不存在之訴，嗣郭玉蓮於八十三年九月六日向檢察官自首偽造有價證券，旋經檢察官查獲等情。因而維持第一審依牽連犯論處上訴人連續教唆意圖供行使之用，而偽造有價證券（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，無論其所參與者，為犯罪構成要件之行為，或犯罪構成要件以外之行為，其教唆行為已為實施行為吸收，應論以共同正犯。依原判決認定之事實，上訴人教唆郭玉蓮偽造之本票，已持以行使，聲請法院裁定准予強制執行；另教唆田振隆偽造之本票，亦已持以行使，聲請法院裁定准予強制執行，已據田振隆供明在卷（見偵字第二○二一四號卷影本第六十二頁）。原判決且說明，上訴人行使偽造有價證券之輕行為，已為教唆偽造有價證券之重行為所吸收，應論以教唆偽造有價證券罪，如果無訛，則上訴人在整個犯罪過程中，既已參與行使偽造有價證券之行為，是否應論以共同正犯，即有研求餘地，原審未詳為究明，遽論以教唆犯，自有可議。㈡原判決認定，上訴人教唆郭玉蓮同時偽造翁仁寬、翁水亮、蕭秀英為共同發票人之本票，如果無訛，則其行為已侵害三個法益，即係一行為而
觸犯數罪名之想像競合犯，原判決未依刑法第五十五條前段規定，從一重處斷，亦有不適用法則之違誤。㈢偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百零五條定有明文。而在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名者，應連帶負責；又票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，從而二人以上共同在本票之發票人欄簽名者，應連帶負發票人責任，倘其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者之效力，但偽造之部分，仍應依上開規定，諭知沒收。依原判決認定之事實，上訴人係教唆郭玉蓮、田振隆、許錦地等人於簽發本票時，亦一併偽造其親友之簽名，而偽造其親友為共同發票人之本票。則關於偽造各該親友之本票部分，仍應依上開規定宣告沒收，方為合法。乃第一審判決僅諭知沒收偽造之署押，自有不適用法則之違法，原審未加糾正，予以維持，同屬違誤。㈣原判決既認定，上訴人教唆他人偽造之本票已持以行使，聲請法院裁定准予強制執行。而執票人依票據法第一百二十三條規定，向本票發票人行使追索權，聲請法院裁定強制執行時，屬於非訟事件，法院無須為實質之審查，以判斷本票之真偽。則上訴人之行為，是否亦觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪名，而為起訴效力所及，原審未予斟酌，已有疏漏。又依卷內資料，亦依上訴人之指示，一併偽造其親友名義為共同發票人，簽發本票向上訴人借款之林玉蘭、廖德昌（即原判決附表編號６、部分），經提起公訴後，已依偽造有價證券判處罪刑，有台灣台中地方法院八十五年度訴字第二六六六號刑事判決在卷可稽（見原審上訴字第六六六號卷第六十五至六十七頁），此部分是否亦有教唆偽造有價證券情形，而為起訴效力所及，原審未予斟酌，亦有未合。㈤證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。原判決以上訴人教唆郭玉蓮、田振隆、許錦地等人，偽造如原判決附表編號５、５之１、、、之１所示之本票，採為上訴人犯罪之證據。惟卷內並無上開偽造之本票，且原審亦未依上開規定踐行調查證據之程序，即逕予論罪科刑，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條第一項定有明文。上訴人在原審除委任杜立兆律師為辯護人外，並委任林家進律師為辯護人（見原審上訴字第六六六號卷第一六五頁），乃原審並未於審判期日通知林家進律師到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違（本院四十三年「實為四十九年」臺上字第一三五六號判例參照）。㈦銀行法部分條文已於八十九年十一月一日修正公布，同年月三日生效，其中第一百二十五條第一項之罪，其刑度已經修正，原審未及就修正之條文，依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較。且該法條雖對違法收受存款行為加以處罰，但不及於放款部分，原判決認定上訴人經營「借貸業務」，係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪（見原判決第九面第二、第三行），誤認放款行為亦犯該法條之罪，亦屬無可維持。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決認為與偽造有價證券罪有牽連犯關係之違反銀行法部分，及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原審法院之受命法官陳世雄與本院合議庭之法官陳世雄，乃相同姓名，無刑事訴訟法第十七條第八款迴避之問題，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日
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