最高法院刑事判決 九十年度台上字第一七二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月二十一日
第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠按有罪判決書事實欄不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時間、地點及其他與適用法律有關之事項，均應詳加認定，明白記載，方足為適用法律之依據，且認定事實所憑之證據，須就該卷宗內不難查考者，始足當之。查法務部調查局高雄市調查站卷證所附之通話紀錄載明潘秀蘭之0000000號電話與高雄市政府警察局小港分局小港派出所之0000000號之通話時間為民國八十二年八月二十一日二十二時五十四分四十九秒至五十五分三十七秒，原判決既認定上訴人係以上開電話與已判刑確定之警員陳進坤通話，以商討詐取財物之情，竟又認定上訴人係於同年月十九日以電話聯絡陳進坤，其採證顯與卷證資料不符。㈡上訴人於調查站之自白非出於任意性，原審未加調查，尚有未洽。㈢原判決認定上訴人與陳進坤共同利用職務上之機會詐取財物，但對於上訴人等二人如何有犯意聯絡、行為分擔，未於理由中詳加說明，有理由不備之違誤。且上訴人苟與陳進坤事先謀議詐財，何以潘秀蘭於偵查中供明：「……隔天陳進坤下班到我店聊天，我不知要多少錢，遂事先準備新台幣（以下同）一萬元」，陳進坤供稱「我在電話中未談到錢的事情」、「一萬元是他們要求我，不是我要求他們……」，上訴人供稱「因我已先行離去，陳進坤有無前往賽姿材料行，我不清楚」，益見上訴人與陳進坤無犯意聯絡。㈣由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。茲第一審認定陳進坤共同向潘秀蘭詐取一萬二千元，僅判處有期徒刑貳年，原審認定上訴人共同向潘女詐取一萬元，卻判處有期徒刑貳年叁月，不無刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之當然違背法令。㈤潘秀蘭再三指訴，上訴人於八十二年八月二十一日至其店中言明打點管區警員之情，但當天上訴人確未與潘女有所接觸，潘女所言已不無可議，原審採信潘女之證詞為論罪之依據，自非適法云云。查原判決認定上訴人原係高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員，於八十二年二月間，調任高雄市政府警察局左營分局新莊派出所警員，與任職於高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員陳進坤（同案業經判處罪刑確定）原係同事，陳進坤且係高雄市小港區○○○路管區警員，負責該勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員。緣潘秀蘭前在陳進坤轄區內之高雄市小港區○○○路一八二號四樓之一經營林之吻男士專業護膚店，歇業後，又於八十二年八月十四日與友人合夥在同址改經營賽姿美容材料行，上訴人因前於小港派出所任職期間，曾為潘秀蘭處理商店招牌被貨車撞毀一事，而與潘秀蘭認識，並獲悉潘秀蘭以前經營前開男士專業護膚店時，因警員常往臨檢，
致生意不順遂，乃於賽姿美容材料行開幕後主動向潘秀蘭表示須向管區警員打點拜碼頭（指送規費）。八十二年八月十九日（起訴書誤載為二十一日）晚間十時餘許，上訴人又至賽姿美容材料行向潘秀蘭表示應向管區警員活動拜碼頭，因潘秀蘭表示與管區警員並不認識，上訴人即稱可引介管區警員認識，潘秀蘭鑑於以前經營林之吻男士專業護膚店時，因警員常前來臨檢且態度惡劣，影響生意，乃請教上訴人該如何處理，上訴人見有機可乘，隨即於同日下午十一時許，以該店內之「0000000號」電話聯絡正在值班之管區警員陳進坤（「0000000號」警局電話），二人於言談間，竟共同基於意圖為自己不法之所有，詐取財物之犯意聯絡，商談潘秀蘭如何活動打點及如何多關照潘秀蘭店事，上訴人掛斷電話後，即告知潘秀蘭可比照對面「神韻」及「巧兒」美容坊之行情，交給陳進坤一萬元，並稱已聯絡陳進坤於值班結束後前來收款，致潘秀蘭信以為真，備妥現金一萬元；翌（二十）日凌晨一時許，上訴人先行離去，約一小時後即同日二時許陳進坤下班後依約前來，潘秀蘭與另股東王百祿備酒招待，王百祿受潘秀蘭之託，將備妥之一萬元交付予陳進坤收受，陳進坤訛稱會向該派出所主管鄭聖吉及分局行政組組長張芳榮活動打點，並表示一萬元應足夠等語。惟陳進坤並未將此一萬元送上級主管活動打點，嗣於八十二年十一月間某日，陳進坤因案件已由高雄市調查處調查中，乃將一萬元退還潘秀蘭等情，係依憑上訴人所供曾以店內電話與陳進坤通話，及證人潘秀蘭、王百祿、共犯陳進坤之證詞、潘秀蘭付款與陳進坤時之對話錄音等證據，資以認定上訴人有共同利用職務上之機會詐財之事實，因而撤銷第一審關於上訴人共同利用職務上之機會詐取財物部分之判決，改判仍論處上訴人與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯，打電話與陳進坤，係遊說陳進坤於下班後來聊天，並關照潘女，充其量僅代為關說，並無共同詐財云云，如何不足採信，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬事實審法院之職權，法院本於調查事實所得之證據，本於推理作用以認定事實，苟不違背經驗法則，即不得任意指為違法。查原審依高雄市政府警察局小港分局之勤務分配表及陳進坤之供述，認定上訴人係於八十二年八月十九日晚上十時許至潘秀蘭之賽姿美容材料行，以該店內之電話與陳進坤通話，陳進坤並於同年月二十日凌晨二時前來取款，乃事實審採證認事職權之適法行使。至於卷附之通話紀錄雖為八十二年八月二十一日二十二時五十四分四十九秒至五十五分三十七秒，此固能證明當日有通話，但不足以反證上訴人另於同年十九日晚上有與陳進坤通話之事實。又原判決並未採上訴人於調查站之供詞為論罪之依據，故上訴人所辯於調查站之自白是否出於任意性云云，即無詳加調查之必要。原判決於理由二、㈢敍明，上訴人來店中言明應向轄區警員「拜碼頭」，又於店中以電話與陳進坤通話，陳進坤果於翌日前來取款，取款後據為己有等情甚詳，因認上訴人與陳進坤有犯意聯絡、行為分擔至臻明確，原判決核無理由不備之違法。至上訴人意欲詐財，其詐得之金額或未能確定，亦無礙詐財犯行之成立。第一審法院就上訴人與依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會詐取財物罪部分論處有期徒刑貳年伍月，原審撤銷改判，論處有期徒刑貳年叁月，並無違反不利益變更禁止原則之情形。而法院科刑時，應審酌刑法第五十七條各款之情形。上訴人於本案始終否認犯行，陳進坤則坦承犯行，二人犯罪情狀不同，科刑自有差異。至於潘秀蘭雖指訴上訴人於八十二年八月二十一日來
店中重提「拜碼頭」之事，並與陳進坤通話，原審依調查證據之結果，既認潘女所指之日期應係八十二年八月十九日之誤記，要難以潘女誤記日期即認其證言不得採為證據。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使指為違法，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日