最高法院刑事判決 九十年度台上字第一七一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十八
日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院
檢察署八十八年度偵字第一三二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十八年五月二十四日凌晨一時許，在台北縣泰山鄉○○路○段三五二巷二十弄三號友人張新勇住處，以新台幣一千元代價，販賣第二級毒品安非他命一包予高松杰。嗣因高松杰於同日下午四時二十分許，在台北縣樹林鎮住處為警查獲其持有安非他命一小包，供稱該包安非他命購自上訴人，警員即循線埋伏，在泰山鄉○○路○段三五二巷口，逮獲上訴人，並自其隨行友人邵錫明身上扣得上訴人所有安非他命三包（淨重二‧二四公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。惟查：㈠、科刑判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決對於警方自上訴人隨行友人邵錫明身上扣得上訴人所有之安非他命三包（淨重二‧二四公克），究竟係上訴人單純為供自己施用而持有抑或其供販賣或預備販賣而持有﹖並未於事實欄內詳加認定，明確記載，自不足為適用法律之依據，已屬可議。且原判決事實欄既無記載扣案之安非他命係上訴人販賣予何人，則理由內謂上訴人持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云，尤嫌理由失所依據，足為構成撤銷之原因。㈡、依原判決事實所載上訴人於八十八年五月二十四日凌晨一時許，販賣安非他命一小包（毛重○‧七七公克，淨重○‧五九公克）予高松杰，嗣高松杰於同日下午持有該小包安非他命為警查獲等情，則該小包物品是否確屬第二級毒品安非他命，即有查明審認之必要，乃原判決理由內對於該小包物品，是否經鑑定確為安非他命﹖且如果屬第二級毒品，依法應予宣告沒收銷燬，何以未宣告﹖原判決均未交代說明，自有理由不備之違誤。㈢、本件公訴意旨係指上訴人連續自八十七年二月販賣安非他命給邵錫明二次，自八十八年二月至三月販賣予張新勇四次，高新（松）杰一次。對於上訴人於八十八年五月二十四日凌晨一時許，販賣一小包安非他命予高松杰之部分，並未論述，自未起訴在內。而該起訴書雖有記載「嗣（上訴人）於八十八年五月二十四日在台北縣泰山鄉○○路為警查獲，並扣得安非他命二‧二三公克」之事實，但此項事實與上訴人八十八年五月二十四日凌晨一時許，販賣安非他命一小包予高松杰之關係為何﹖並未說明，自不足據以認定上訴人此部分持有安非他命之行為，與其販賣安非他命予高松杰之行為，為實質一罪，原審就此部分認為實質一罪，上訴人之販賣行為為起訴之效力所及，其法律見解，自有可議。而檢察官起訴之事實，既全部經原審認為犯罪不能證明，則未經起訴之部分，即無裁判上一罪而得併予審判之餘地。乃原審竟就此上訴人於八十八年五月二十四日販賣安非他命予高松杰一小包，未經起訴之部分，逕予判決，亦有未受請求之事項予以判決之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之
部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日