臺灣臺中地方法院民事裁定 104年度抗字第46號
抗 告 人 盧東興
相 對 人 游智宏
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年1月7
日本院民事庭司法事務官所為103年度司拍字第466號裁定，提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第873條所 明定。次按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許 與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權 及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登 記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之 裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得 提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據 為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院51年台抗字第 269號判例意旨、94年度台抗字第270號裁定要旨參照）。二、本件相對人主張抗告人為擔保對其所負之債務，而於民國90 年1 月8 日以附表所示不動產設定新臺幣（下同）1,600,00 0 元之抵押權，並依法登記在案。茲因抗告人對相對人負債 1,600,000 元，已屆國90年7 月3 日清償期而未為清償，爰 聲請裁定拍賣抵押物等情，業據提出他項權利證明書、不動 產登記謄本、抵押權設定契約書等影本為證，經原審審查其 形式要件業已具備，裁定准許拍賣抵押物。
三、抗告意旨略以：本件抵押權所擔保之債權乃係因抗告人之妻 廖惠貞所積欠相對人之妻陳瓊娥（已歿）之賭債，有廖惠貞 所簽立之切結書為憑；而賭博為違反公序良俗，且為法令所 禁止之行為，依民法第71、72條之規定，賭博契約應屬無效 ，賭輸者無須負擔任何債務，故本件抵押權所擔保之債權既 係因賭債而生，其債權債務關係已因違反公序良俗及法令之 禁止規定而無效，依抵押權之從屬性，該抵押權當亦失所附 麗。另本件相對人聲請拍賣抵押物裁定聲請狀所附之抵押權 設定契約書債務清償日期為90年7月3日，然該書狀所附之債 權證明書文件乃支票6張，其中5張支票之退票理由單均模糊 不清不足以證明聲請人於發票日屆期後有提示付款，更不足 以證明有遵期提示，亦看不出該支票之退票理由為何？此外 ，其中票號FM0372858、FM0372852、FM0372855號3張支票發
票人均非抗告人，更無抗告人背書，何以認定係屬抗告人之 債務？若扣除上揭支票金額後，金額僅77萬元，亦非抵押權 設定契約書所載之金額160萬元；另支票號碼EM0394 138、 EM0418910號2張支票之發票日，均在抵押權設定之日期90年 1月3日之後，顯然均未屆清償期，原裁定卻未斟酌前情，而 逕准許拍賣抵押物，其裁定尚有違誤，爰提出抗告等語，請 求廢棄原裁定。
四、經查：抗告人前開所執與相對人所設定前揭抵押權所擔保之 債權，係為抗告人之妻廖惠貞積欠相對人之妻陳瓊娥（已歿 ）之賭債因違反公序良俗及法令之禁止規定而無效，及抵押 權所擔保之債權之憑證即支票金額與抵押權設定金額不符或 尚未屆清償期等之抗辯，核屬實體事項之爭執，揆諸前揭說 明，尚非本件非訟事件之抗告程序所得審究，應由抗告人另 訴主張。是相對人實行系爭抵押權之形式要件既已具備，仍 應為准許拍賣抵押物之裁定，原審所為之裁定並無違誤，抗 告意旨請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。另對於非訟 事件，依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔 時，應一併確定其數額，非訟事件法第24條第1項定有明文 。爰依法確定本件抗告程序費用額如主文第2項所示。五、據上論結：本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 黃建都
法 官 吳昀儒
上正本係照原本作成。
如不服本裁定，得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為代理人，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元）。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 魏宏銘
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
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│號│ 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│１│臺中│大里區 │新仁 │ │1196-0000 │建│ 76.00│76分之1 │
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│２│臺中│大里區 │新仁 │ │1203-0000 │建│ 676.00│1817分之56 │
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│編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要材 ├──────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│ │樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │門 牌 號 碼│料及房屋層數 │ │要建築材料│ │
│號│ │ │ │合 計 │及用途 │ 範圍 │
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│１│4740│臺中市大里區新│集合住宅 │第5層：57.16│陽台：3.82│1分之1 │
│ │ │仁段1203-0000 │鋼筋混凝土造 │合 計：57.16│ │ │
│ │ │地號 │5層 │ │ │ │
│ │ ├───────┤ │ │ │ │
│ │ │臺中市大里區永│ │ │ │ │
│ │ │興路28巷11號5 │ │ │ │ │
│ │ │樓 │ │ │ │ │
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│共同擔保地號：新仁段1196-0000、1203-0000，共同擔保建號：新仁段04740-000。 │
│共有部分：新仁段04332-000建號，面積：80.88平方公尺，權利範圍：16分之1。 │
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