最高法院刑事判決 九十年度台上字第一六四九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十七日第二審
更審判決（八十八年度重上更㈥字第一六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十一年度偵字第二六五八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十一年七月一日起，在台北市○○○路○段○○○巷○○○○號三樓，裝設五五三－三五六六、五二三－一六八八號電話，以「安琪兒」、「丹尼卡萊」及「佳美」等名稱，多次在自立晚報、台灣時報刊登廣告，託詞「性感護膚，舒筋Ｈ，女師到府溫馨服務」等語，引誘良家婦女前來應徵，並招徠男客，有姓名不詳僅知花名為「小珍」、「小芷」、「麗英」之良家婦女，前來從事與男客姦淫之應召業，並留下其電話及呼叫器號碼，俟有男客電詢後，甲○○即記下男客之姓氏代號，電話住址備查後，再透過「小芷」等女子預留之電話通知彼等前往男客指定之地點，從事裸體按摩之猥褻行為，並得應男客之要求，進而與之行姦淫，每次新台幣（下同）三千二百元或三千三百元，事畢，甲○○則從中抽取一千元得利，並以此為常業，嗣於八十一年十月二十日一時許（起訴書及原審判決均誤載為十一月），警員假冒尋芳客，以報上所登「安琪兒○○○○○○○號電話」，打電話至甲○○前述住處要求派小姐服務，甲○○果以○○○○○○○○○號呼叫藝名「小君」之非良家婦女游○君前往應召，因而當場查獲游○君並扣得其應召表四張，繼循線於八十一年十一月二十四日下午六時五十分許，至上揭甲○○開設應召站之處所臨檢，當場查獲甲○○及在該址代為接聽電話及記帳之趙○敏（業已判決確定），並扣得電話聯絡表一張、應召紀錄表二十八張及電話機二具。因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）、上訴人行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正，修正後之構成要件及刑度均有不同，原判決並未依法予以比較適用，逕依行為時法予以論處，復未說明係適用修正前之舊法，自有判決不適用法則之違誤。又原判決於理由中以上訴人與已判刑確定之趙○敏間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，但主文並未為共同之諭知，亦有疏漏。（二）、原判決以上訴人之姊江○碧早於上訴人經營色情應召站，而經核對查扣之電話聯絡表上所載之應召女郎花名及連絡電話結果，有「小君」等十人，同有記載，而證人游○君（即藝名小君）、鄭○芬（即藝名小惠）、周○惠（即藝名秀秀）等人於江○碧案件警訊時均供稱任應召女郎，與人姦淫云云，則上揭十人顯已非良家婦女，其餘花名「小芷」等不詳姓名女子，僅查出林○美、呂○薰、張○慈有妨害風化或與人姦宿之素行，顯非良家婦女外，經前審傳訊證人簡○玉、陳○○珍、陳○枝、王○玲、賴○吟、張○真、曲○玲、趙○華、林○美等均否認有從事色情工作，究所載應召女郎之花名其真實姓名究係何人，亦無從查知，聯絡電話或呼叫器查出之持用人與花名是否同一人，亦不能證明。尤其是「小芷」其聯絡電話使用者為○○股份有限公司，「小珍」聯絡電話使用者為男性，「麗英」使
用者為陳○○珍，其否認從事色情工作，顯然無從查明該三人真實姓名，上訴人亦稱無法查出姓名地址，但無法查知彼等以前曾從事色情工作，乃認該三人係良家婦女。然依卷內資料，查扣之應召女郎名冊（偵查卷第十三頁），共計五十一人，上訴人於警訊及偵查中均稱該些人均是應召女，而經與江○碧案內名冊核對結果，有「小君」等十人相同，該十人固非良家婦女，但經原審更四審函請台北市政府警察局中山分局依該名冊所載聯絡電話調查共有二十三名女子，其中僅林○美（誣告）、呂○薰、吳○金、李○雲、張○慈（四人均有妨害風化前科），餘電話持用人無前科、不良素行。經該審按址傳訊結果（該卷第十七至六十二頁、第一二七至一三五頁），計有鍾○微、吳○金、李○雲、蕭○英、張○雲、羅○宜、吳○鶯、黃陳○英、高○華、等九人未到庭，另有簡○玉、陳○○珍、陳○枝、呂○薰、王v玲、賴v吟、張○貞、曲○玲、趙○華、林○美、張○慈等十一人到庭，張○慈承認有應召，但先在江女處兼差。嗣經原審更五審傳訊未傳之三人李○香、鄭○翎、翁○賢，並再查出名冊中林○鴻、張○卿、蔡v汝、王○芳、曾○雪、黃○○香（該卷第七十二、七十五、七十九、八十四頁）予以傳訊，其中林○美、李○香、王○芳、黃○○香、林v鴻均到庭否認，而蔡○汝，曾○雪、張○卿、翁○賢則未到（該卷第一○四至一○七頁），依上開調查結果，究該二十九名女子除張○慈可認是上訴人所營應召站之女子，且非良家婦女外，原判決僅說明其中簡○玉、陳○○珍、陳○枝、王○玲、賴○吟、張○真、曲○玲、趙○華、林○美等人否認，就其餘到庭者是否即是上訴人所營應召站女子，是否良家婦女，而未到庭者，自應再予傳訊，是否有無從調查之情事。又依卷附之上開警分局函送之調查資料所載，吳秀金係在八十四年十月間因與人姦宿，經判處罰鍰，李○雲在八十三年一月間因與人姦宿，經處拘留（原審更四卷第廿二頁），均在本件案發後，不能以之認係非良家婦女，本院前次發回已有指明，原審未詳予調查說明，遽認花名「小珍」、「小芷」、「麗英」等三人為良家婦女，自嫌速斷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
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