最高法院刑事判決 九十年度台上字第一五二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年六月二十八日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二八七號，起訴案號：台灣
南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六九、二二二八號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴原判決於理由欄一面記載「公訴意旨另指上訴人自民國八十六年一月間起，至同年四月十六日止，在南投縣埔里鎮茶客茶藝館內或其他不詳地點，由上訴人提供毒品安非他命，推由潘佳慧出面聯絡與交貨方式，以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，販賣給謝承勳、謝承燁兄弟及綽號『阿偉』、『阿揚』、『阿義』等人，共約三十餘次；又移送併辦意旨（台灣南投地方法院檢察署八十六度偵字第五四三五號）以上訴人自八十六年二月起至五、六月間止，以每半錢四千元至五千元之價格，先後在南投縣埔里鎮向善橋、北山加油站、蔣秀清住處巷口，連續販賣安非他命給蔣秀清十餘次等情，尚乏積極證據足以證明上訴人有此等部分之犯行，此等部分均犯罪不能證明，惟因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知」云云。一面又記載移送併辦部分應退回公訴人依法處理等語，顯然一面認移送併辦部分犯罪不成立，一面又要將移送併辦部分退回公訴人依法處理，自有判決理由矛盾之違法。⑵原判決引用潘佳慧於警訊及檢察官偵查中所供伊自八十六年一月間替上訴人販賣安非他命，有販賣給徐文成云云之供詞，竟認定上訴人販賣安非他命給徐文成之時間為八十五年十月間，所認定上訴人販賣之時間與潘佳慧所稱販賣之時間不相符合，亦有判決證據理由矛盾之違法。⑶原判決事實欄記載潘佳慧攜帶安非他命與不知情之羅素媛至「茶客茶藝館」交貨等語，即認定羅素媛不知情；卻於理由欄又認定羅素媛知悉潘佳慧幫上訴人販賣安非他命情事，並引用羅素媛所證「我知道潘佳慧的安非他命是由其乾爹綽號『湯仔』所取得，她是幫其乾爹販賣安非他命」之證詞，資為論罪之證據，亦有判決理由矛盾之違法，且羅素媛所稱知悉潘佳慧有為上訴人販賣安非他命一節，究竟是否屬實，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑷原判決以證人解忠益、叢振程、余健輝之證詞，乃迴護上訴人之詞，並無可取，其採證亦有違誤云云。
惟查：⑴原判決於理由欄雖一面記載公訴意旨另指上訴人自八十六年一月間至四月十六日止，由上訴人提供毒品安非他命，推由潘佳慧出面以每包一千元至三千元不等之價格，連續販賣給謝承勳、謝承燁及綽號「阿偉」、「阿揚」、「阿義」等人，共約三十餘次；又移送併辦意旨所指上訴人自八十六年二月起至五、六月間止，以每半錢
四千元至五千元之價格，連續販賣安非他命給蔣秀清十餘次，均屬犯罪不能證明，惟因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知云云。一面又記載移送併辦部分應退回公訴人依法處理等語。惟記載「將移送併辦部分退回公訴人依法處理」，其意未必復認該移送併辦部分為有罪，要檢察官重為偵查。因之，原判決此項記載，縱文字用語有欠允恰，亦與判決理由矛盾之違法情形有別。⑵上訴人如何提供安非他命貨源，推由潘佳慧出面與客戶聯絡及交貨販賣，並販賣安非他命給徐文成等情，已據潘佳慧於警訊及檢察官初偵時供明（見偵字第二二二八號卷第三頁至第五頁、第二十頁反面、第二十一頁），則原判決於理由欄記載上訴人以提供安非他命貨源，推由潘佳慧出面與客戶聯絡及交貨販賣之方式，而與潘佳慧共同販賣安非他命給徐文成之事實，已據潘佳慧於警訊及檢察官初訊時供述明確，尚無與證據資料不相符之證據理由矛盾之情形存在。至於潘佳慧雖指販賣給徐文成之時地為八十六年四月八日在茶客茶藝館，賣一次（見偵字第二二二八號卷第五頁），而徐文成於第一審供稱其購買之時地為八十五年十月間在茶客茶藝館，買一次（見第一審卷第七十九頁反面），兩者所述買賣次數、地點均相符，僅時間有所差異，原判決採徐文成於第一審之供詞，認定上訴人與潘佳慧共同販賣給徐文成之時間為八十五年十月間，乃事實審採證認事之適法職權行使，尚不能執以指摘原判決有理由矛盾之情事。⑶原判決事實記載潘佳慧攜帶安非他命與不知情之羅素媛至茶客茶藝館內交貨等語，所稱「不知情之羅素媛」，係指羅素媛當時不知潘佳慧攜帶安非他命要去販賣之意，即潘佳慧與羅素媛並無販賣毒品犯意之聯絡，此項認定，與羅素媛所證「我知道潘佳慧的安非他命是由其乾爹綽號『湯仔』所取得，她是幫其乾爹販賣安非他命」云云，尚無矛盾，從而，原判決於事實欄記載潘佳慧攜帶安非他命與不知情之羅素媛至茶客茶藝館內交貨等語，而於理由欄內以羅素媛之證詞，資為論斷上訴人犯行之證據，亦無理由矛盾之違法可言。又原審已依上訴人之聲請，再予傳訊羅素媛，並就其所為證言之真實性予以調查審認，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。⑷證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，茍其取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依上訴人之聲請，傳訊解忠益、叢振程、余健輝，並就此等證人所為證詞之憑信力，認均不得為上訴人有利之認定，已詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，其取捨判斷，與經驗法則或論理法則均無違背。上訴意旨，徒憑己見，就證人之憑信力，持相異之評價，任意指摘原判決採證違法，自非適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴意旨或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日