臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2280號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 吳美珠
王峻偉
被 告 詹智丞
何俐瑩
上二人共同
訴訟代理人 詹欽閔 住臺中市○○區○○○街00號4樓
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104年1
月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告詹智丞及何俐瑩就臺中市○○區○○段000地號（權利範圍：1000分之98）、同段620地號（權利範圍：1000分之98）及坐落其上同段建物1111建號（權利範圍：1分之1，即門牌號碼臺中市○○區○○○街00號4樓），於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
被告二人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告詹智丞分別於⑴民國91年5月間與原告成立信用卡契約 暨93年3月間成立代償卡契約（信用卡類別之不同產品係授 信額度共用、帳單合併），⑵於92年3月間與原告成立現金 卡契約，⑶於93年2月間再成立通信貸款消費借貸契約。惟 嗣後被告詹智丞未依期還款，其時間分別為⑴信用卡暨代償 卡：93年11月17日；⑵現金卡：93年11月12日；⑶通信貸款 ：93年9月17日。嗣原告分別將被告詹智丞之上開債務轉列 呆帳，其時間分別為⑴信用卡暨代償卡：94年6月24日、⑵ 現金卡：94年4月25日、⑶通信貸款：94年4月25日。至102 年10月1日止，被告詹智丞尚積欠原告新台幣（下同）1,171 ,533元，即⑴信用卡暨代償卡部分：392,096元，及其中150 ,707元自102年10月2日起至清償日止，按年息百分之20計算 之利息；⑵現金卡：106,952元，及其中99,001元自94年4月 25日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息；⑶通信貸
款：671,985元，及其中278,197元自102年8月27日起至清償 日止，按年息百分之15.9計算之利息，暨自102年8月27日至 清償日止，按延滯第一個月當月計付逾期違約金150元，延 滯第二個月當月計付逾期違約金300元，延滯第三個月當月 計付逾期違約金500元，延滯第四個月（含）以上當月計付 逾期違約金700元；且被告詹智丞亦應賠償原告聲請本院102 年度司促字第37295號之督促程序費用500元。二、原告遍查無著被告詹智丞名下有任何財產可供執行，復於10 3年6月16日經調閱謄本，赫然發現被告詹智丞在上開債權成 立後，竟於93年11月3日將其名下坐落臺中市○○區○○段 000地號、同段620地號以及坐落其上同段建號1111建號建物 （即門牌號碼；臺中市○○區○○○街00號4樓，以下合稱 系爭不動產）以買賣方式移轉所有權予被告何俐瑩。惟綜觀 買賣過程，發現有多處不符倫理經驗法則且非常規交易，茲 分述如下：
㈠、按常理不動產所有權移轉後，買受人為保護自身權益，會於 買賣登記時併同塗銷抵押權登記，抑或另向其他金融機構轉 貸，重新設定抵押權，並變更債務人及設定義務人為買受人 ，惟系爭不動產原所有權人即被告詹智丞自89年12月2日設 定抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司(下稱台灣中小 企銀)，不僅抵押權人仍為台灣中小企銀，而且債務人及設 定義務人根本從未變動，仍為被告詹智丞，以買賣移轉行為 而言，此舉甚不合常理。
㈡、系爭不動產之轉得人為被告何俐瑩，被告何俐瑩係被告詹智 丞之母親，具直系血親一親等之親屬關係，又被告詹智丞之 戶籍自93年1月13日遷入系爭不動產至今仍未變更，相對於 被告何俐瑩之戶籍地係在彰化縣田尾鄉○○村0鄰○○路000 號，可知被告間無真實買賣關係，是以先前之移轉買賣恐為 逃避債務脫產之行為。本件原告對被告詹智丞之債權有不能 受償之危險，是原告有即受確認被告二人間買賣關係是否為 真正之訴訟利益。又被告二人間既無真實之買賣及所有權移 轉關係存在，其目的無非在避免原告之追償，顯難期待被告 詹智丞將行使上開之塗銷請求權，即屬怠於行使權利，是原 告先位聲明自得依民事訴訟法247條、民法第113條、第213 條、第242條、第345條、第767條中段之規定，代位被告詹 智丞請求被告何俐瑩塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。三、若認被告二人間之買賣契約暨其所有權移轉登記行為，存有 法律關係，則被告二人間之移轉行為雖登記為買賣，惟經查 其二者之間根本無資金往來，此實隱藏著無償之贈與行為； 查被告詹智丞除前開不動產外，已無其他財產可供清償對原
告所負之債務，而被告詹智丞將其僅有之不動產過戶予被告 何俐瑩，將使其本身陷於無資力而致原告之債權有不能受償 之虞，是原告備位聲明自得依民法第244條第1、2、4項之規 定，得對被告二人間所為之債權行為及不動產移轉之物權行 為行使撤銷權。
四、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告間就系爭不動產之移轉應屬無償行為： ⒈按被告就系爭不動產雖主張係依買賣行為移轉登記，惟被告 並未提出買賣契約書，其合意之買賣價金數額多寡並無證據 可參；若因被告間係母子關係而未訂立買賣書契，按被告辦 理移轉登記時之公契，系爭不動產按公告現值及課稅現值計 算，總價僅830,974元，參照被告詹智丞取得系爭不動產之 價金為168萬元及被告於答辯狀內之主張，顯該公契所載關 於系爭不動產價值之內容與被告間就系爭不動產價金合意之 數額多寡係屬二事，自不得以被告前開承擔債務數額做為買 賣價金之數額之主張，並做為被告間就系爭不動產所合意之 買賣價金數額。
⒉查訴外人何勇進所開立付款銀行為第一商業銀行沙鹿分行之 三紙支票，係訴外人何勇進委託銀行付款予訴外人李世珍之 款項，由被告何俐瑩負責票款兌現，似指被告何俐瑩為真正 付款人，因而於票款68萬元內對被告詹智丞有債權存在。惟 被告所主張前開約定並無書據可依，即使僅口頭約定，被告 何俐瑩以何種方式負責該票款兌現？資金來源為何？均付之 闕如。且若被告何俐瑩有資力負擔給付訴外人李世珍68萬元 價金，即無需委由訴外人何勇進以開立支票方式付款；若被 告何俐瑩係因無資力致需委由訴外人何勇進先行付款，則被 告何俐瑩嗣後如何可能有資力負擔該票款之兌現，或於92年 8月至93年9月間1年間即借與被告詹智丞686,007元（實際應 為670,007元）。被告前後之論述有矛盾之處；被告雖陳稱 兌現票款及借予被告詹智丞之資金來源係源自變賣名下持有 之土地之價金，然若被告何俐瑩確有購買系爭不動產或為被 告詹智丞負擔系爭不動產之頭期款之意，則又何須另委託訴 外人何勇進以開立支票方式繳納頭期款，僅需將所稱名下土 地變賣即可，顯見被告何俐瑩於被告詹智丞購買系爭不動產 時主觀上並無買賣系爭不動產之意思，又其資力亦無法負擔 該不動產之頭期款，始有委託訴外人何勇進開票之必要，因 而借貸之債權債務關係系存在於被告詹智丞與訴外人何勇進 間，與被告何俐瑩無涉。
⒊次查，被告何俐瑩主張被告詹智丞於92年8月至93年9月間陸 續向其借款總金額達686,007元云云，惟經原告計算，被告
何俐瑩總提款金額應為670,007元，應係被告誤算。查自金 融機構存款帳戶領取存款之原因本有多端，一般為生活所需 費用或為同住之親屬所為之支出，則被告何俐瑩逕謂所領取 之總金額670,007元皆係借與被告詹智丞，均無從據以論斷 ，換言之，被告所提出之存摺影本三份根本無從推論出被告 何俐瑩曾借與被告詹智丞670,007元之待證事實，若前開推 論得成立，則該三帳戶自92年8月15日後之現金存款、匯款 入戶等收入款項不啻均可推論為係被告詹智丞對被告何俐瑩 清償債務。
⒋再查，若被告詹智丞於89年間即已積欠被告何俐瑩68萬元之 債務，按一般社會通念，則被告何俐瑩如何可能於前債未清 情形下於一年間陸續間又借與被告詹智丞670,007元。又按 被告間若確有買賣系爭不動產之真意，在未頻繁買賣不動產 情形下，對於所約定之買賣價金若干即使未書面約定亦應記 憶明確且印象深刻，惟按被告何俐瑩所提之證物，連按存摺 內容主張貸與被告詹智丞之數額多寡皆計算錯誤，顯被告何 俐瑩並不清楚實際貸與被告詹智丞多少數額，於臨訟時始為 主張對價關係而計算；又時隔10年以上，既無簽立借據參考 ，被告何俐瑩卻仍清楚記得所提三個存款帳戶中哪幾筆係用 以貸與被告詹智丞之款項，而於移轉系爭不動產時以承擔被 告詹智丞對其債務做為買賣之價金之數額多寡至今尚無法確 知下，又如何謂買賣價金係經雙方合意？
⒌末查，被告雖主張由被告何俐瑩承擔被告詹智丞原負擔約85 萬元之抵押權債務，並提出繳款單據，然該繳款單據係被告 單方面提出，既不完整且未記載繳款人身份，無從推論前述 被告何俐瑩主張承擔債務之待證事實；且實際出資繳納貸款 者與前往台灣中小企銀西屯分行繳款者本屬二事，即使該行 行員證言係由被告何俐瑩前往繳款，與是否確由被告何俐瑩 出資亦無因果關係。又被告何俐瑩以移轉登記系爭不動產時 年值55歲不易申貸為由，未變更抵押權設定義務人，實無理 由。按一般金融機構作業習慣，抵押權貸款已有不動產足額 擔保，就變更設定義務人及債務人僅需書面辦理，不需另外 提供財力證明即可變更，假設被告間之買賣為真，被告二人 應辦理變更即可，以避免買賣上有所瑕疵，但被告並未辦理 變更，可見其間並無買賣真意。且若被告何俐瑩確有資力可 兌現訴外人何勇進所開立之68萬元之支票，並借予被告詹智 丞670,007元之款項，謂因其年齡、資力無法向他銀行申貸 清償原抵押債務85萬元，前後即有干格。
⒍進一步言，原告經向系爭不動產於移轉登記時之課稅機關即 臺中市政府地方稅務局沙鹿分局查詢，雖遺產及贈與稅法第
5條第6款規定，二親等以內親屬間財產之買賣，除能提出已 支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或 提供擔保向他人借得者，應課徵贈與稅。然實務作法對買賣 當事人間有無資金流向無法亦不會予以查核，係按買賣當事 人向公務機關陳述之移轉原因，依該原因類型予以課稅，因 而被告主張系爭不動產係以買賣為原因且經稅務機關據實查 核顯屬無稽。
⒎綜上，被告何俐瑩受讓系爭不動產，且未變更設定義務人， 對抵押債權銀行而言，被告詹智丞仍為系爭不動產抵押借款 之債務人，亦即該項抵押債務仍存在於被告詹智丞與抵押債 權銀行之間，被告詹智丞仍需就系爭不動產抵押借款債務負 清償之責，至實際上系係由何人償還，僅係被告間之內部法 律關係，而無解於債務仍由被告詹智丞承擔之事實。即使假 設系爭不動產於移轉登記時之價值並未增減，仍為被告詹智 丞購置時之買價168萬元，再假設剩餘之房貸係由被告何俐 瑩負擔，然剩餘之房貸按被告於歷次答辯狀所自承，僅85萬 元，則被告何俐瑩受讓不動產，又其非系爭不動產之設定義 務人，現尚未繳納完畢之房貸約30萬元，被告何俐瑩既非債 務人即可隨時停止繳納房貸或改由他人繳納房貸，於被告何 俐瑩並未支付相當對價之情形下，被告二人間之法律關係至 多僅得解為附負擔之贈與，因而就系爭不動產之移轉所憑藉 之法律關係並非買賣，於買賣關係不成立下，原告自得代位 被告詹智丞請求回復原狀，且該債權及物權行為亦害及原告 之債權，原告自得就該債權及物權行為按民法第244條之規 定聲請撤銷。
㈡、被告間於93年11月3日就系爭不動產移轉登記已害及原告之 債權：
⒈查原告對被告詹智丞之債權就通信貸款部分至遲係於93年9 月17日即已存在；信用卡暨代償卡及現金卡債權係於93年11 月份被告詹智丞未依約繳款時即得向被告詹智丞全數請求， 則被告詹智丞所有財產除對抵押債權人外，應為一切債務之 總擔保，然原告債權成立後或約莫同時，被告詹智丞將其責 任財產讓與被告何俐瑩，積極財產已然減少，惟被告詹智丞 仍為抵押權之債務人，其消極財產未一併減少，退一步言， 假設按被告何俐瑩所主張被告詹智丞積欠其68萬元及67萬7 元，被告何俐瑩承擔債務被告使被告詹智丞消極財產減少， 惟積極財產減少之數額遠較消極財產減少之數額為多，且非 用以清償具有優先受償權之債務，已降低被告詹智丞對其他 普通債權人之清償能力，致原告之債權有履行不能或困難之 情形，其剩餘責任財產已不足清償原告暨其餘普通債權人之
債務，退萬步言，即使被告詹智丞不完全因而陷於無資力， 對原告亦難謂無詐害行為。
⒉是以，被告主張原告於103年間始對被告詹智丞聲請發支付 命令，則原告債權於被告間就系爭不動產移轉登記時不存在 ，顯屬謬誤，按債權存在之始點係債權得為請求之時點，被 告竟將取得執行名義之時點做為債權存在之始點，不啻認債 權人除依法律程序取得執行名義之前，皆會因「債權尚不存 在」，而逕向債務人請求清償到期之債務為法所不許之行為 。
⒊次查，被告主張至93年11月均有依約還款，並於同年11月後 已無繳納任何消費款項費用與事實不符。按系爭不動產移轉 登記時點係於93年11月3日，然被告於同年9月後已未依約繳 納通信貸款之消費款項，原告並已課予違約金，茲已提出相 關消費明細為據，並於同年11月份起因不動產已移轉登記， 即未再繳納其餘貸款之款項，被告詹智丞於違約時即已喪失 期限利益。然而，被告竟認本案事實類似於「不動產移轉時 ，債務人仍繳納最低應繳額並動用循環利息…移轉後仍有按 約繳納多年…」、屬「自由選擇繳納全部消費借款…台新銀 行所同意被告詹智丞享有之分期繳納期限利益」之情形，因 而「債務給付期限應尚未屆至…無害及原告債權可言」，不 顧原告消費明細帳單所載明之還款紀錄，逕以不相類似之事 實為據認未害及原告債權，顯無理由。
㈢、原告之撤銷權並未罹於民法245條之除斥期間： ⒈查被告詹智丞於申辦通信貸款、信用卡暨代償卡及現金卡等 無擔保貸款時，本係以申貸者信用狀況為據判斷是否核貸， 自無需就被告詹智丞名下有無不動產進行審核，因而原告於 被告詹智丞申貸時並未得知其名下登記有系爭不動產，又於 詹智丞於92年至93年11月間陸續未依約還款後，被告間早已 移轉登記系爭不動產，原告嗣後催理過程中，並未查得前開 情事，至103年查得相關資料後始知悉系爭不動產移轉之時 ，並提起本件訴訟，雖自被告行為時至起訴時已近10年，然 並未逾民法245條之除斥期間。
⒉次按本院依職權向中華電信股份有限公司數據通信分公司查 詢調閱電子謄本紀錄，於103年5月26日前並無調閱系爭不動 產謄本紀錄。是以，原告確於被告移轉登記系爭不動產後至 起訴前因不知系爭不動產有得撤銷原因，而未調閱謄本並提 起訴訟，則若以原告調閱系爭不動產之時做為原告知有撤銷 原因之時，至起訴前亦未罹於1年之除斥期間，原告之訴自 屬合法。
五、並聲明：
㈠、先位聲明：
⒈確認被告詹智丞及何俐瑩就系爭不動產，於土地及建物謄本 所載原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為及93 年11月3日所為所有權移轉登記之物權行為不存在。 ⒉被告何俐瑩應就系爭不動產於93年11月3日以買賣為原因所 為之所有權移轉登記，予以塗銷。
㈡、備位聲明：
⒈被告詹智丞及何俐瑩就系爭不動產，於土地及建物謄本所載 原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為及93年11 月3日所為所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。 ⒉被告何俐瑩就系爭不動產於93年11月3日以買賣為原因所為 之所有權移轉登記，予以塗銷。
貳、被告則以：
一、被告間就系爭不動產之移轉並非無償行為：㈠、本件原告主張被告間為母子關係，依一般社會通念，親屬間 之不動產移轉係無償云云。然查，原告此節主張不惟無證據 可證，亦與事實不符。蓋被告間於93年11月03日就系爭不動 產所為之移轉，確為雙方間之買賣行為，被告詹智丞於89年 10月5日與第三人李世珍合意以168萬元整購買系爭不動產， 而購買系爭不動產之際，因被告詹智丞當時僅約莫24歲無法 以系爭不動產抵押貸款全額之買賣價金，乃先行向被告何俐 瑩商借68萬元之首期款，而被告何俐瑩則委由訴外人何勇進 （即被告詹智丞之舅舅、被告何俐瑩之弟弟）先行開立票面 金額為10萬元、30萬元、28萬元、付款銀行為第一商業銀行 沙鹿分行之三紙支票作為給付系爭不動產首期款，嗣後被告 何俐瑩再變賣其名下之土地籌措資金，負責該票款之兌現及 借予被告詹智丞。
㈡、被告詹智丞自92年8月至93年9月間亦多次因自身財務問題， 陸續向被告何俐瑩商借達686,007元整之款項。為此，被告 何俐瑩乃要求被告詹智丞處分系爭不動產以清償其所欠之1, 366,007元（含系爭不動產首期款68萬元之借款）之債務。 嗣後，被告二人則於93年10月間達成合意，即被告詹智丞為 清償積欠被告何俐瑩之上開債務，將系爭不動產移轉登記予 被告何俐瑩，並由被告何俐瑩承擔被告詹智丞原負約莫為85 萬元之台灣中小企銀之第一順位抵押權債務，以此做為被告 間債務清償之合意。
㈢、被告何俐瑩受讓被告被告詹智丞之系爭不動產後，因當時年 齡已達55歲，不易轉向其他銀行再次申請貸款，另一方考量 重新設定抵押借貸相關之本金、利息將重新計算，恐增加設 定之負擔費用，而未選擇向地政機關以義務人之身分承擔抵
押權之債務。然被告何俐瑩自取得系爭不動產之所有權後， 均係以債務人之身份按月前往台灣中小企銀清償房地貸款， 迄今已近10年之久，此可自相關之繳費單據明細知悉。是被 告間就系爭不動產之移轉行為並非無償行為，原告僅以被告 間為母子即謂該移轉為無償行為，殊非可採。
㈣、依稅捐機關之規定及實務作法，一親等直系血親間之不動產 移轉，其以買賣名義登記者，稅捐機關均會據實查核其資金 流程，如無合理及相當之資金往來者，稅捐機關均會認定為 贈與行為，而課予贈與稅，並僅能以贈與為登記原因。 本件於移轉當時亦經稅捐機關查核，並查明確有其資金流程 ，因而得以買賣為登記原因，且未課予任何贈與稅。足見該 次移轉行為確非無償行為，是原告此節所訴，顯不可採。二、系爭不動產所有權之移轉並未害及原告之債權：㈠、本件原告主張被告間之有償處分行為有害及其債權云云，然 原告並未證明其權利如何因該項行為而受有損害，是原告尚 不得無端行使撤銷權。
㈡、本件被告間之移轉行為係於93年間完成，然原告之債權早已 成立，卻於103年間始對被告詹智丞以支付命令訴請法院給 付，是以被告間移轉系爭不動產時，原告對被告詹智丞尚無 任何債權存在，縱有遲延或循環繳息，均屬原告認可之範圍 ，自無「害及債權」之情形。原告或謂被告詹智丞就其所積 欠之信用卡消費均未全額繳清，惟查自原告提出之台新銀行 消費明細帳單表可看出，被告詹智丞自91年起至93年11月間 均有依約繳納金額。準此，則依當時台新銀行與被告詹智丞 間之信用卡契約約定，被告詹智丞即得自由選擇繳納全部消 費借款或負擔循環利息而繳納最低額等相關之款項，此顯為 原告所同意被告詹智丞享有之分期繳納期限利益，從而在被 告詹智丞並未違約之情況下，原告之信用卡款債務給付期限 應尚未屆至，則被告間於93年間之有償移轉即無任何害及原 告債權可言。
三、本件撤銷權應已逾除斥期間：
㈠、原告聲稱因被告詹智丞申請之項目係屬無擔保貸款，係以申 貸者信用狀況為判斷是否核貸，而毋需就被告詹智丞名下有 無不動產進行審核，於被告詹智丞申貸時並未得知其名下登 記系爭不動產。然查，自原告103年09月25日所提之民事陳 報狀中之各項貸款申請書中均可知悉，被告詹智丞申請各項 貸款時，各項表格內所填寫之住宅所有均係勾選「自置」， 由此表格即可得知被告詹智丞申請各項貸款時，系爭不動產 係屬被告詹智丞所有。
㈡、又該表格文件係由原告所提供予被告詹智丞填寫，並基於該
表格內容予以評估核准，原告現否認早已得知其名下登記系 爭不動產，原告身為大型金融機構該等主張實令人質疑。㈢、原告身為大型金融機構，當會隨時掌握其於存有債權債務關 係之債務人、核卡人、貸款人等之財務情形，並隨時調閱相 關不動產謄本查核，不可能自知被告詹智丞將系爭不動產移 轉登記予被告何俐瑩多年均不聞不問，而未有任何查閱其財 產狀況之行動。是以原告於事隔近10年後始行主張撤銷，其 請求自非合法等語。
四、並聲明：原告之訴駁回。
參、法院之判斷
一、原告起訴主張，被告詹智丞分別⑴於91年5月間與原告成立 信用卡契約暨93年3月間成立代償卡契約（信用卡類別之不 同產品係授信額度共用、帳單合併），⑵於92年3月間與原 告成立現金卡契約，⑶於93年2月間再成立通信貸款消費借 貸契約。惟嗣後被告詹智丞未依期還款，其時間分別為⑴信 用卡暨代償卡：93年11月17日；⑵現金卡：93年11月12日； ⑶通信貸款：93年9月17日。至102年10月1日止，被告詹智 丞尚積欠原告1,171,533元，即⑴信用卡暨代償卡部分：392 ,096元，及其中150,707元自102年10月2日起至清償日止， 按年息百分之20計算之利息；⑵現金卡：106,952元，及其 中99,001元自94年4月25日起至清償日止，按年息百分之20 計算之利息；⑶通信貸款：671,985元，及其中278,197元自 102年8月27日起至清償日止，按年息百分之15.9計算之利息 ，暨自102年8月27日至清償日止，按延滯第一個月當月計付 逾期違約金150元，延滯第二個月當月計付逾期違約金300元 ，延滯第三個月當月計付逾期違約金500元，延滯第四個月 （含）以上當月計付逾期違約金700元，其中信用卡部分債 務，並經原告聲請本院核發102年度司促字第37295號支付命 令並已確定在案，有支付命令、支付命令確定證明書、通信 貸款申請書、電腦暨消費明細帳單、現金卡交易記錄查詢單 等附卷可稽，並為被告所不爭執，此部分之主張，堪認為真 實。又被告被告詹智丞於93年11月3日將系爭不動產以買賣 方式移轉所有權予被告何俐瑩後，以被告詹智丞為債務人， 於89年12月2日設定抵押權予台灣中小企銀之抵押權，其抵 押權人及債務人均未變動，而被告何俐瑩為被告詹智丞之母 親，被告間具有直系血親一親等之親屬關係等事實，亦為被 告所不爭執，並有系爭不動產登記謄本、異動索引及戶籍謄 本等附卷可稽，此部分主張，亦堪認為真實。
二、原告又主張，被告間於93年11月3日所為系爭不動產買賣契 約實無買賣真意，所為買賣契約及物權移轉行為欠缺意思合
致，實為贈與行為，先位聲明(一)確認被告間系爭不動產之 買賣行為及物權行為無效，並先位聲明(二)依民法第242條 代位被告詹智丞行使對被告何俐瑩得行使之民法第113條、 第213條、第345條、第767條中段規定，請求被告何俐瑩塗 銷系爭不動產之物權移轉登記。如認被告間就系爭不動產所 為移轉登記之債權、物權行為有效，如認無資金往來事實， 所為移轉所有權行為為無償行為，依民法第244條第1項亦得 撤銷被告間就系爭不動產所為贈與契約及所有權移轉之物權 行為，如認有資金往來之事實而為有償行為，依民法第244 條第2項，亦得請求塗銷被告間就系爭不動產所為之贈與契 約及所有權移轉之物權，爰備位聲明請求撤銷被告間就系爭 不動產所為債權及物權行為等語，為被告所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件爭執所在，厥為被告間就系爭不動產所為 移轉之買賣原因之債權行為及物權行為是否無效？如系爭不 動產之原因債權行為為贈與契約，原告代位被告詹智丞行使 民法第113條、767條中段(民法第213條、第345條非為完全 性法條，不能為請求權基礎)請求被告何俐瑩塗銷系爭不動 產移轉之債權行為、物權行為是否有理由？如系爭不動產移 轉之債權、物權行為有效，是否有害及原告債權，原告依民 法第244條第1、2項請求塗銷系爭不動產之債權、物權行為 是否有理由？原告主張民法第244條第1、2項之撤銷之訴， 債否已逾除斥期間？
三、被告間就系爭不動產所為所有權移轉行為，其原因關係為附 負擔之贈與契約，原告請求確認被告間就系爭不動產所為移 轉以買賣為原因之債權行為無效，為有理由，物權行為無效 為無理由。
原告主張被告間就系爭不動產所有權移轉之原因關係，登記 謄本所載「買賣」之原因關係，因欠缺買賣契約合意，難認 其原因關係為買賣契約，因而提起本件消極確認之訴，按諸 舉證責任之法則，應由被告負舉證責任。本件被告固舉被告 詹智丞與前手間之買賣契約所示價金，頭期款係開立證人即 被告詹智丞之舅、被告何俐瑩之兄即證人何勇進開立其個人 支票三紙合計68萬元支付，餘款以銀行貸款所得款項支付， 加上被告詹智丞歷年向何俐瑩借款80、90萬元及系爭不動產 貸款由何俐瑩代墊款約85萬元等作為買賣價金，而承受系爭 不動產之原因債權等語，為原告所否認，經查：(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院 27年上字第316號民事判例參照）。本件原告主張被告間就 系爭不動產買賣行為及所有權移轉登記行為並無買賣及移轉 所有權之合意，應屬無效，惟為被告二人所否認，堪認兩造 間就該系爭不動產買賣行為及所有權移轉登記行為是否有效 有所爭執，並致系爭不動產所有權歸屬處於不安定狀態，進 而影響原告得否就系爭不動產取償，而此不安定狀態得藉本 確認之訴加以除去，應認本件原告有即受確認判決之法律上 利益，其先位提起本件確認之訴，自屬合法，合先敘明。(二)證人何勇進雖到院證稱，其確於89年10月11、18日、25日曾 經開立10萬元、30萬元、28萬元支票交給被告何俐瑩當作被 告詹智丞買賣系爭不動產之頭期款，支票兌現之款項由被告 何俐瑩存入其支票帳戶，何俐瑩何時存入沒有印象，並提出 支票帳號明細附卷等語(卷第192頁背面)，為原告訴訟代理 人當庭表示無意見，惟原告於庭後即104年1月20日以準備書 狀具狀否認證人證言，並以前揭情詞置辯。惟查，卷附支票 帳號明細(卷第205頁)未能顯示證人何勇進所指三紙支票， 何時由被告何俐瑩存入支票帳號以供兌現之用，被告訴訟代 理人雖稱被告何俐瑩係交現金與證人何勇進，與證人所指係 被告何俐瑩自行存入不符，難認可採。
(三)至於被告詹智丞雖到院證稱，伊從92年起即陸續其母親即被 告何俐瑩借款80、90萬元還卡債，貸款100萬元，只繳了3、 4年，過戶給母親何俐瑩時，已經有一段時間未繳貸款力等 語，雖為到庭之原告訴訟代理人表示證人詹智丞所言實在( 卷193頁背面)，惟原告於庭後即104年1月20日具狀否認證人 詹智丞之證言，並以前揭情詞置辯。惟查，原告固不否認系 爭不動產移轉後，被告詹智丞為債務人所為抵押借款由被告 何俐瑩代為支付，是其性質上為附有負擔之贈與，其餘則否 認之。本院以，本件被告間所稱借款80、90萬元繳納卡債乙 事，被告空口未舉證以實其說，既為原告所否認，難認實在 。
(四)被告間系爭不動產移轉原因，既無證據證明被告購置之頭期 款係被告詹智丞向被告何俐瑩借款支付，亦無證據證明被告 詹智丞有向被告何俐瑩借款支付卡債之事實，僅有系爭不動 產上之抵押借款之債務由被告何俐瑩支付，核其性質係屬附 有負擔之贈與，亦即被告間就系爭不動產贈與時附有由被告 何俐瑩支付系爭不動產抵押借款債務之負擔。從而，原告請 求確認被告間就系爭不動產所有權之原因關係即買賣契約不 存在為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。至原 告請求確認系爭不動產移轉之物權行為無效部分，既有贈與
為其原因關係，難認其物權行為無效，原告此部分請求無理 由，應予駁回。
(五)原告另主張依民法第242條代位行使被告詹智丞依民法第113 條、第767條中段行使對被告何俐瑩之權利，請求被告何俐 瑩塗銷系爭不動產之所有權移轉登記等語云云。查本件被告 間就系爭不動產所有權移轉之原因債權既為贈與契約，並非 無效之法律行為，已如前述，原告請求代位被告詹智丞行使 民法第113條無效法律行為回復原狀請求權，即屬無據。又 系爭不動產既有贈與契約為其移轉之法律上原因，被告何俐 瑩為真正所有權人，詹智丞既非所有權人，無從行使民法第 767條中段之物上請求權，原告自無從代位詹智丞行使民法 第767條物上請求權可言，是原告請求被告何俐瑩塗銷系爭 不動產之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。四、本件原告就其先、備位聲明排序請求法院審理，為預備合併 之訴，備位聲明自僅於先位聲明全部敗訴時始應審究，而本 件原告先位聲明既經本院為部分勝訴之判決，其備位聲明本 院即無庸另行審究，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定 與判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 顏督訓
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