臺灣臺中地方法院民事判決 103年度國小上字第2號
上 訴 人 臺中市停車管理處
法定代理人 張應當
訴訟代理人 尤嘉宏
被 上訴人 余昌麒
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月
28日本院臺中簡易庭103年度中國小字第2號第一審判決提起上訴
，本院合議庭於民國104年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，並該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：被上訴人雖曾於民國103年5月27日以電子郵 件向臺中市政府交通局提出陳情，嗣經臺中市政府交通局於 103年6月4日函覆被上訴人應逕向系爭樹木（即坐落臺中市 ○區○○段00○0地號土地之老樹）所有權人請求；然依國 家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並 於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之 證明文件，此為訴權存在必備之要件，國家賠償法第10條第 1項及國家賠償法施行細則第37條有所明文，屬法院應依職 權調查之事項，又按國家賠償法施行細則第17條規定，損害 賠償之請求，應以書面載明下列各款事項，由請求權人或代 理人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關，而上開協議乃為訴 請國家賠償之先行程序，違反者，其訴自難認為合法（參最 高法院95年度台上字第1673號判決），是被上訴人既未遵循 國家賠償事件之協議先行程序，以書面簽名蓋章後，向上訴 人請求賠償，即提出原審訴訟，其訴顯不合法。又系爭樹木 屬原審同案被告張蒼松所有，是張蒼松方有修剪之權利義務 ，而上訴人於事發前既已發函通知張蒼松修剪樹木，當無管 理欠缺之情，原判決竟認系爭樹木坐落上訴人與張蒼松相鄰 土地上，屬兩方各該土地部分，不得互推其責，自屬有誤。 再即便依民法第797條有賦予土地所有人得自行刈除越界植 物之枝根，並得請求償還因此所生費用，然上訴人應無刈除 之義務，則被上訴人當無向上訴人請求連帶償還因此所生費 用之權利。綜上，被上訴人既未遵循協議先行程序，且上訴 人亦無管理欠缺之情，原審判決確有上開判決適用法規違誤 之情，為此求為廢棄原審判決等語。並聲明：原判決不利上
訴人之部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。
二、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判 決所違背之法令及其具體內容；及依訴訟資料可認為原判決 有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第 436條之25分別定有明文。查上訴人前開上訴意旨，核其理 由，堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事， 已有具體之指摘，並已揭示該違背法令之法規條項內容，是 上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，先予敘明。 而查：
（一）被上訴人雖主張請求依民法第184條等侵權行為損害賠償 請求權或國家賠償法第3條第1項之國家賠償請求權，擇一 為其勝訴之判決等語。惟按國家損害賠償，除依國家賠償 法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。 又按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身 體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法 第3條定有明文。又公有公共設施因設置或管理有欠缺， 致人民生命、身體或財產受損害者，除其他法律有特別規 定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，不得 依民法第184條、第191條第1項侵權行為之規定而為請求 。此法律上之見解，迭經最高法院95年度台上字第1673號 、96年度台上字第1454號判決廢棄發回指摘。依民事訴訟 法第478條第4項規定「受發回或發交之法院，應以第三審 法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，是故 ，國家賠償法係民法之特別法，僅於國家賠償法無特別規 定時，方得適用民法有關規定，亦即民法僅為國家賠償法 之補充法規，從而，被上訴人請求擇一依民法第184條侵 權行為規定判決上訴人應為本件賠償部分，即非有據，為 無理由。再按，依國家賠償法請求損害賠償，應先以書面 向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應 即與請求權人協議。賠償義務機關自請求權人提出請求之 日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起60日協議 不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償 法第10條、第11條之規定自明。是以「協議」乃為訴請國 家賠償之先行程序，違反者，其訴即難認為合法。經查， 被上訴人起訴時業已闡明係因上訴人就公有公共設施（新 興停車場）內系爭樹木之管理有欠缺，致被上訴人之財產 （系爭車輛）受損害，已表明起訴請求之基礎原因事實， 被上訴人復於原審開庭時陳稱其對上訴人請求權依據係國
家賠償法，其曾向市政府求償，然市政府拒絕其求償等語 ，並謂其亦依據共同侵權行為法律關係請求上訴人與原審 共同被告張蒼松負賠償責任等情（見原審卷第52頁背面） ，而為「補充法律上之陳述」，嗣於本院並再陳明依據國 家賠償法及侵權行為法律關係，請求本院擇一為其勝訴判 決，則無論被上訴人於開庭陳述所為補充法律上之陳述， 均不影響其請求及起訴之基礎原因事實本即包含國家賠償 法第3條規定之法律關係在內之情，從而，被上訴人有關 國家賠償法第3條規定之請求應屬法律陳述之補充，本件 起訴時被上訴人所陳述之原因事實既為系爭車輛因上訴人 對系爭樹木之管理有欠缺而造成損害，復已表明其請求依 據包含民法侵權行為及國家賠償法第3條，揆諸上開說明 ，本院自應依職權調查審究被上訴人是否業依國家賠償法 所定之先行協議程序請求賠償後，方提起本件訴訟，並具 備國家賠償法第11條第1項前段規定之情形。（二）次按，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償 義務機關請求之。又損害賠償之請求，應以書面載明下列 各款事項：(1)請求權人之姓名、性別、出生年月日、出 生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為 法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表 人之姓名、性別、住所或居所。(2)有代理人者，其姓名 、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、 住所或居所。(3)請求賠償之事實、理由及證據。(4)請求 損害賠償之金額或回復原狀之內容。(5)賠償義務機關。( 6)年、月、日，由請求權人或代理人簽名或蓋章，提出於 賠償義務機關，國家賠償法第10條第1項及同法施行細則 第17條第1項分別定有明文。再賠償義務機關拒絕賠償， 或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之 日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴 。又請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而 起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書 。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前 項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求 發給證明書之證明文件，國家賠償法第11條第1項前段及 同法施行細則第37條分別定有明文。另損害賠償之訴，除 依國家賠償法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償 法第12條定有明文。又第一審法院對於原告提起之損害賠 償之訴在指定期日前，應調查原告已否以書面向被告機關 請求，並具備本法第11條第1項前段規定之情形，如經調 查結果，發現原告迄未以書面向被告機關請求或未具備國
家賠償法第11條第1項規定之情形者，應依民事訴訟法第2 49條第1項第6款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回其 訴，法院辦理國家賠償事件應行注意事項第4點定有明文 。據此，依國家賠償法之規定，請求國家機關為損害賠償 時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關 拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自 開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起 損害賠償之訴，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議 不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件 ，屬法院應依職權調查之事項（最高法院85年度台上字第 1556號、85年度台上字第2552號判決參照）。而查，被上 訴人雖曾於103年5月27日以電子郵件傳送「新興停車場－ 老樹砸毀車子之陳情申請書」之附件，並請求上訴人提供 相關文件，此為兩造所不爭；然觀諸此附件陳情書之內容 則僅載明為陳情書，及陳情人即被上訴人請求上訴人提供 處理方式，其依法請求就其所有系爭車輛遭系爭樹木毀損 車體之賠償及訴訟等語（見本院卷第12頁），堪認被上訴 人依上開電子郵件向上訴人陳情時，僅請求上訴人提供賠 償處理方式，並未表明係依據國家賠償法之規定，且未提 出相關證據為佐，更乏其請求損害賠償之金額或回復原狀 之內容等記載，亦未符請求權人應為簽章等上開書面請求 應載事項，依上開說明，當認被上訴人所傳送之上開電子 郵件連同附件陳情書，顯不符合國家賠償法施行細則第17 條第1項規定之書面應行載明事項之要件。故而，雖臺中 市政府交通局收受系爭陳情書後曾於103年6月4日函覆被 上訴人應逕向系爭樹木（即坐落臺中市○區○○段00○0 地號土地）所有權人請求等語（見本院卷第13頁），而被 上訴人即率而於103年6月9日向原審法院起訴主張：上訴 人告知系爭樹木屬於張蒼松所有，現況兩方處於權責劃分 不清，因被告即上訴人與張蒼松拒不給付，是起訴請求判 決如其聲明所示金額等語（見原審卷第7至8頁），然被上 訴人於該起訴狀內既無記載訴訟標的為何，迄於103年6月 27日始具狀主張依民事侵權行為即民法第184條、第188條 及第195條請求為其訴訟標的，且表明國家賠償部分暫不 請求等語（見原審卷第34頁），並遲至原審103年7月29日 言詞辯論期日中始另行當庭主張對上訴人係依據國家賠償 法規定，請求上訴人賠償等語（見原審卷第52頁背面）， 且上訴人亦於原審103年7月29日言詞辯論期日中自承上訴 人認為系爭樹木非屬公部門的樹，故不應屬於上訴人賠償 ，應由該地主即被告張蒼松賠償，有回函予被上訴人說明
上訴人拒絕賠償之理由等語（見原審卷第52頁背面）；然 則，本院既已肯認被上訴人以電子郵件傳送之附件陳情書 ，要難謂係對上訴人為賠償協議之書面請求，如前所述， 從而自無所謂30日不開始協議，或開始協議後60日內未成 立協議之情事，而尚無從徒憑臺中市政府交通局上開函覆 或上訴人於原審所述上情，逕認係賠償義務機關拒絕賠償 ，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議 之日起逾60日協議不成立之依據。準此，被上訴人既未踐 行書面協議先行之程序，即逕依國家賠償法之規定對上訴 人為本件國家賠償之請求，自難謂為合法。
三、綜上所述，被上訴人既未踐行書面協議先行之程序，即逕行 起訴依國家賠償法之規定，請求國家賠償，難謂為合法；且 被上訴人請求擇一依民法第184條侵權行為規定判決上訴人 應為本件賠償部分，亦無理由。從而，被上訴人本於民法侵 權行為法律關係及國家賠償法第3條第1項規定，請求上訴人 負賠償責任，與法尚有未合，不應准許。原審判命上訴人應 與原審被告張蒼松連帶給付1萬3803元，及自103年7月5日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權為 假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分有所 違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判 如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 林慧欣
法 官 許惠瑜
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 張峻偉