臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第96號
103年度訴字第1632號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐景蜂
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第26488號、102年度毒偵字第3118號）及追加起訴（
103年度偵緝字第1140號），本院判決如下：
主 文
徐景蜂犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐景蜂前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年 度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高 等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後， 復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定 （下稱第①案）；於95年間，因施用毒品案件，經板橋地院 以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定（下稱第 ②案）；於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 板橋地院以95年度訴緝字第237號判處有期徒刑3年2月，併 科罰金新臺幣（下同）10萬元（下稱第③案），上開第①、 ②案，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑，並與 第③案之有期徒刑之刑期，定應執行有期徒刑4年3月確定（ 下稱第一案），刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為 99年12月27日。再於96年間，因販賣毒品、施用毒品、變造 特種文書、侵占遺失物等4罪，經板橋地院以96年度訴字第 220號各判處有期徒刑8年併科罰金10萬元、有期徒刑1年減 為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金1萬20 00元減為罰金6000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文 書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪 部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決上訴駁回 後，復上訴至最高法院，經發回更審後，由臺灣高等法院以 97年度上更（二）字第546號改判持有第二級毒品罪，處有 期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文 書2罪與嗣後判決確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法 院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定（下 稱第二案），刑期起算日為99年12月28日，執行期滿日為10 2年12月27日。上開第一、二案經入監接續執行，於101年3
月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束（第一案已執行期滿 ，於本案均構成累犯；嗣上開第二案業經法務部核准撤銷假 釋，應執行殘刑1年6月又25日）。詎其仍不知悔改，明知甲 基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命 ）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第 二級、第三級毒品，不得非法持有（持有愷他命純質淨重20 公克以上者，始該當毒品危害防制條例第11條第5項之非法 持有第三級毒品罪）、販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯意，分別為 下列犯行：
(一)徐景蜂於102年10月4日晚上7時56分許、同日晚上8時2分許 及同日晚上8時5分許，以其持用之門號0000000000號行動電 話（未扣案），與蔡嘉振持用之門號0000000000號行動電話 相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日晚上8時5 分許通話後不久，駕駛不知情之其妻楊心玫所有之車牌號碼 0000-00號自用小客車，至臺中市沙鹿區鎮南路2段麥當勞速 食店旁之小巷內，與蔡嘉振見面，當場以1000元之代價，販 賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並 向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂 則從中賺取量差，藉此營利。
(二)徐景蜂於102年10月7日下午5時57分許、同日下午6時47分許 ，以其持用之門號0000000000號行動電話，與李家陞使用之 市內電話00-00000000號相互聯絡交易第二級毒品甲基安非 他命事宜後，於同日晚上8時20分許，駕駛上開車號0000-00 號自用小客車，至臺中市大肚區遊園路之魯班公廟旁，與李 家陞見面，當場以1000元之代價，販賣交付第二級毒品甲基 安非他命1小包（重量不詳）予李家陞，並向李家陞收取100 0元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差 ，藉此營利。
(三)徐景蜂於102年10月13日下午2時32分許，以其持用之門號00 00000000號行動電話，與蔡嘉振持用之門號0000000000號行 動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日下 午2時32分許通話後不久，駕駛上開車號0000-00號自用小客 車，前往蔡嘉振位在臺中市○○區○○街0巷0號之2住處前 ，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包 （重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未 扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。(四)徐景蜂於102年10月24日下午5時21分許，以其持用之門號00 00000000號行動電話，與蔡嘉振持用之門號0000000000號行 動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日下
午5時21分許通話後不久，駕駛上開車號0000-00號自用小客 車，前往蔡嘉振之上揭住處前，當場以1000元之代價，販賣 交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向 蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則 從中賺取量差，藉此營利。
(五)徐景蜂於102年11月15日上午8時22分許至同日上午10時9分 許之間，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案） ，與游佳憲持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約 定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點後，於同日上 午10時9分許至10時37分許之間，由鍾政諭駕車搭載游佳憲 抵達約定之臺中市大肚區成功火車站附近某五金行，徐景蜂 則駕駛上開車號0000-00號自用小客車到達該處，雙方見面 後，游佳憲下車改搭乘徐景蜂所駕駛之上開自用小客車，徐 景蜂旋即在車內販賣交付第二級毒品甲基安非他命（重量約 5公克）予游佳憲，並向游佳憲收取5000元之價金（未扣案 ），徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利，雙方交易完成後， 游佳憲隨即下車，並於同日上午10時37分許，以電話聯繫鍾 政諭前來搭載。
二、徐景蜂㈠前於88年間，因施用毒品案件，經板橋地院裁定送 勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1 月3日執行完畢釋放。㈡前於89年間，因施用毒品案件，經 板橋地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，復於90年間經板橋 地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至90年11月27日停止 戒治所餘期間交付保護管束，迄於91年2月13日保護管束期 滿，強制戒治視為執行完畢，此部分施用毒品犯行，並經板 橋地院以90年度訴字第539號分別判處有期徒刑8月、7月， 應執行有期徒刑1年確定；㈢於94年間，因施用毒品案件， 經板橋地院以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月， 上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴 駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判 決上訴駁回而確定；㈣於95年間，因施用毒品案件，經板橋 地方法院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定 ；㈤於96年間，因施用毒品案件，經板橋地院以96年度訴字 第220號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，上訴後，嗣 經撤回上訴而確定。詎其仍不知悔改，復另行同時基於施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 2年11月19日凌晨2時許，在臺中市○○區○○○街00巷00號 住處內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 一同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之指揮，聲請本 院核發對徐景蜂持用之行動電話門號0000000000號實施通訊 監察後，發現徐景蜂涉有販毒情事，遂於102年11月19日下 午5時48分許，持檢察官核發之拘票，在雲林縣斗六市石榴 路「福懋公司」對面停車場前拘獲徐景蜂，並在其所駕駛之 上開車號0000-00號自用小客車內扣得如附表二編號1至4所 示其施用剩餘之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨 重0.0679公克）、含有海洛因之殘渣袋1只（僅含極微量海 洛因，無法秤其淨重）與甲基安非他命2包（送驗淨重分別 為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、 0.2414公克）等物，並經警於翌日（20日）下午2時20分許 ，對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他 命陽性反應；另游佳憲於102年11月20日，為警查獲施用及 持有第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安非他命3包（ 游佳憲所犯施用第二級毒品罪經觀察、勒戒後，業經檢察官 為不起訴處分確定，該案扣得之甲基安非他命3包亦經本院 裁定宣告沒收銷燬確定，並經移送檢察官執行沒收銷燬完畢 ），經游佳憲供出渠施用及持有之毒品來源為徐景蜂，而查 悉上情。
四 、案經彰化縣警察局員林分局、臺中市政府警察局太平分局報 告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之 陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為 證據。查本判決以下所引用之證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲 、鍾政諭等人於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證 人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰 ，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽 證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無 顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。(二)按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而
言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第10 69號判決參照）。本判決所引用被告徐景蜂持用行動電話門 號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官聲請本院以102年聲監字第1552號通訊監察書核准監聽 乙情，有上開通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見員警 分偵字第0000000000號卷第37、38頁），屬依法所為之監聽 ；又偵查機關依據該監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告 及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能 力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文 供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，是本 院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據 能力。
(三)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款規定甚明。查本判決以下所引用之
行動電話門號申請人資料及通聯紀錄，係電信業者以機械製 作用戶申請門號及使用門號之情形，屬於從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均無顯不可信之 情況，揆諸上開規定，自有證據能力。
(四)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決 以下所引用之衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中 心102年12月10日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵 字26488號卷第49、50頁、毒偵字3118號卷第42頁）、衛生 福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年12 月6日KH/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告（參調取之102 年度毒偵字第2997號卷第30至32頁，影本見本院訴字96號卷 第273至275頁），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、 鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴 訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力 。
(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞 性質之各項證據資料（被告及其辯護人雖爭執證人蔡嘉振、 李家陞、游佳憲與鍾政諭於警詢中證詞之證據能力〈見本院 訴字96號卷第166頁〉，惟本判決以下並未引用其等於警詢 中之證詞，故不予說明其證據能力，併予敘明），經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人 就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違 法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未 表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)販賣第二、三級毒品部分：
１、上揭犯罪事實欄一、(一)至(五)所示之販賣第二、三級毒品 之事實，業據被告於警詢、偵查中、本院羈押訊問及審判期 日坦承不諱（見偵字26488號卷第47頁正反面、聲羈字887號 卷第14頁反面、他字6839號卷第45頁反面、偵緝字1140號卷 第63至64頁反面、本院訴字96號卷第24頁反面、第251頁正 反面、第252頁反面至255頁），核與證人蔡嘉振、李家陞於 偵查中及本院審理時結證之內容（見他字5669號卷第18至20 、41至43頁、本院訴字96號卷第213至222頁反面、223頁反 面至231頁），及證人游佳憲於偵查中結證之情節（見他字 6839號卷第16至18頁、偵字1729號卷第101至102頁），互核 大致相符，且有證人鍾政諭於偵查中及本院審理時之證述可 佐（見偵字1729號卷第73至74頁、本院訴字96號卷第231頁 反面至235頁），復有通訊監察譯文（見他字5669號卷第8至 9頁、第31頁、員警分偵字第0000000000號卷第12至14頁） 、本院102年聲監字第1552號通訊監察書及電話附表影本（
見員警分偵字第0000000000號卷第37、38頁）及監聽錄音光 碟、被告持用門號0000000000之雙向通聯紀錄（見他字6839 號卷第30頁反面）、證人游佳憲持用門號0000000000號之雙 向通聯紀錄（見偵字1729號卷第104至106頁、偵緝字1140號 卷第65頁正反面）、證人鍾政諭持用門號0000000000號之雙 向通聯紀錄（偵字1729號卷第77頁）、被告持用門號000000 0000號之申登人資料查詢單明細（見員警分偵字第00000000 00號卷第41頁）、市話00-00000000號申登人查詢結果、證 人李家陞所申請門號0000000000號通聯調閱查詢單（見他字 5669號卷第34、35頁）、車輛詳細資料報表（見員警分偵字 第0000000000號卷第56頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他 字5669號卷第11、33頁、偵字1729號卷第33至34、38至39頁 ）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 及現場蒐證照片（見員警分偵字第0000000000號卷第24至28 、32至35頁）在卷足憑。又證人游佳憲於102年11月20日為 警查獲施用及持有第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安 非他命3包，經警採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室102年12月6日KH/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告、 臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表可稽， 且該甲基安非他命3包經鑑定結果確檢出甲基安非他命成分 ，亦有衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書可佐（參調取之102年度毒偵字第2997號卷 第30至32頁、中市警太分偵字第0000000000號卷第13頁，影 本見本院訴字96號卷第273至275、277頁），可知證人游佳 憲有施用甲基安非他命慣行，而有向被告購毒施用之需求， 且其證稱購自被告之上開甲基安非他命3包確屬第二級毒品 甲基安非他命無訛。足徵被告之任意性自白已有相當之證據 可佐，核與事實相符而可採信。
２、證人游佳憲於104年1月15日本院審理時雖證稱：伊於102年 11月15日該次是請被告幫忙購買5000元的甲基安非他命，該 5000元價金尚未支付給被告云云。然質之證人游佳憲亦自陳 ：伊不知道被告之毒品上手是何人，也沒有看過被告向何人 購買，並不清楚被告與上手交易毒品之狀況等詞（見本院卷 第238頁反面）。而本件被告已自承於上揭時、地，販賣500 0元之甲基安非他命予證人游佳憲，其有賺取微量，即從中 抽取價值約300元之甲基安非他命供自己施用乙情（見本院 訴字第96號卷第253頁正反面）。是本件不論證人游佳憲是 直接向被告表示購買毒品或請被告幫忙購買毒品，被告既係 向上手購買甲基安非他命後，從中抽取微量毒品，再轉賣予
證人游佳憲，而藉此賺取量差，自無解於其販賣第二級毒品 罪之成立。又證人游佳憲於102年11月20日、103年4月3日2 次偵訊時均證稱：伊於102年11月15日係以5000元之代價向 被告購買甲基安非他命等語，全未提及5000元價金尚未支付 乙情（見他字6839號卷第17頁、偵字1729號卷第101頁正反 面），且被告於歷次偵訊、本院準備程序及審判期日，均明 確供稱交易當天已當場向證人游佳憲收取5000元之價金等語 。參諸證人游佳憲於本院審理時對於該次交易價金究為3000 元或5000元，一開始尚有記憶不清情事（見本院訴字96號卷 第237頁反面、239頁），可見其於本院審理時異於前詞，證 稱尚未支付被告5000元價金云云，恐係距事發時間較久，而 記憶不清之故，本件應以其於偵查中距事發時間較接近，印 象理應較為深刻，且與被告之供詞互核一致之證詞為可採， 是本件被告於102年11月15日販賣甲基安非他命予證人游佳 憲，當場已向證人游佳憲收取5000元之價金乙情，應堪認定 。
３、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命既經政府懸為禁 令、嚴加取締，且甲基安非他命及愷他命毒品均量微價高， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且 依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量， 而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之 資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形， 而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確 有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價 賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。查被告就犯罪事實欄一(一)至(五)所示 各次交易毒品犯行均屬有償交付，且被告於本院審判期日已 自承：伊都是從中賺取微量甲基安非他命、愷他命供自己施 用，各次販賣1000元的甲基安非他命、愷他命，抽取的量價
值約100元至200元，販賣5000元甲基安非他命給證人游佳憲 ，該次抽取的量價值約300元等語（見本院訴字96號卷第251 頁正反面、第253頁正反面），顯見被告就犯罪事實欄一所 示各次販賣毒品予各該購毒者，均有從中賺取量差牟利之意 圖，被告主觀上確係基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之 犯意無誤。
４、綜上所述，本案被告販賣第二、三級毒品之事證明確，其犯 行堪予認定，應依法論科。
(二)施用第一、二級毒品部分：
上揭犯罪事實欄二所示之施用第一、二級毒品之事實，業據 被告於偵查中、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵 字26488號卷第33頁反面至34頁、第54頁正反面、本院訴字 96號卷第117-1頁反面、第252頁）。且經警採集被告之尿液 送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情 ，有正修科技大學超微量研究科技中心102年12月10日編號 R00-0000-000號尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷足憑（見毒偵字31 18號卷第42頁、員警分偵字第0000000000號卷第36頁）。又 被告自承其施用剩餘之扣案如附表編號1、3、4所示之海洛 因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、甲 基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克 ，驗餘淨重分別為0.8088公克、0.2414公克），經鑑定結果 分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分 ；編號3所示含有海洛因之殘渣袋1只（已無從剝離），經鑑 定結果確檢出第一級毒品海洛因成分，僅含極微量海洛因， 無法秤其淨重等節，亦有衛生福利部草屯療養院102年12月 12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵字2648 8號卷第49、50頁）。此外，復有彰化縣警察局員林分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片存卷可參（見 員警分偵字第0000000000號卷第24至28、32至35頁）。再被 告有前揭犯罪事實欄二所載之施用毒品前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於初次經觀察、勒戒執行 完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科 刑，是其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之 「5年後再犯」（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事 庭會議決議同此意旨），自應依毒品危害防制條例第23條第 2項規定，依法追訴、處罰。故被告此部分之自白核與事實 相符，堪予採信。被告施用第一、二級毒品犯行事證明確， 洵堪認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣、持有（純質淨重達20公克以上） 。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條 例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部 ，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑， 僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0 000000000號函可稽。本案被告於犯罪事實欄一(一)、(三) 、(四)所示時、地，販賣愷他命予證人蔡嘉振，參之證人蔡 嘉振於偵訊時所述：伊係將愷他命摻入香菸內施用等語（見 他字5669號卷第18頁反面），堪認被告販賣予證人蔡嘉振之 愷他命並非注射針劑甚明，當非合法製造。此外，依卷證所 示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自 輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人 ，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判 斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛。 再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之 偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之 販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條 競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇 一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其 法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰 金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪， 其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之 法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是 依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭販賣第三級毒品 愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之 規定處斷，合先敘明。
(二)按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款、第3款所規定之第一級、第二級 、第三級毒品。故核被告就犯罪事實欄一(二)、(五)所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實欄一(一)、(三)、(四)所為，均係犯同條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯 同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用 第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品而持有第二級毒 品之低度行為，均應為其販賣毒品之高度行為所吸收；被告 施用第一級毒品、第二級毒品前後，持有第一級毒品與第二 級毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。至於被告各次因販賣而持有第三級毒品愷他命部 分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品 純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而本件查 無積極證據足認被告各次販賣前後所持有之愷他命純質淨重 已達20公克以上，基於罪疑唯利被告之原則，自應認被告始 終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其因販賣愷他命而 持有愷他命之行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度 持有行為，是揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無「 持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問 題。又被告就犯罪事實欄二所示同時施用海洛因與甲基安非 他命之犯行，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用 第二級毒品罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告前揭所 犯2次販賣第二級毒品、3次販賣第三級毒品與1次施用第一 級毒品等6罪間，犯意各別，行為時間不同，應予分論併罰 。
(三)被告於本案構成累犯：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定 有明文。又受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者， 依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋 最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上 開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯 之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立 執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開 規定另作例外之解釋，倘假釋時其中甲罪徒刑已執行期滿， 縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要 件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議 決議意旨相符）。查被告前於94年間，因施用毒品案件，經 板橋地院以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上 訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁 回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決 上訴駁回而確定（下稱第①案）；於95年間，因施用毒品案
件，經板橋地院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4 月確定（下稱第②案）；於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237號判處有期 徒刑3年2月，併科罰金10萬元（下稱第③案），上開第①、 ②案，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑，並與 第③案之有期徒刑之刑期，定應執行有期徒刑4年3月確定（ 下稱第一案），刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為 99年12月27日。再於96年間，因販賣毒品、施用毒品、變造 特種文書、侵占遺失物等4罪，經板橋地院以96年度訴字第 220號各判處有期徒刑8年併科罰金10萬元、有期徒刑1年減 為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金1萬20 00元減為罰金6000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文 書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪 部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決上訴駁回 後，復上訴至最高法院，經發回更審後，由臺灣高等法院以 97年度上更（二）字第546號改判持有第二級毒品罪，處有 期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文 書2罪與嗣後判決確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法 院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定（下 稱第二案），刑期起算日為99年12月28日，執行期滿日為10