臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1742號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 紀文華
選任辯護人 林鵬越律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第23711 、26977 號），本院判決如下：
主 文
紀文華犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳拾壹年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、紀文華（綽號：二齒）知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品 ，依法不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
（一）紀忠志（綽號：臭屁ㄟ）為施用第一級毒品海洛因，於民 國103 年7 月11日18時46分許，以門號0000000000號行動 電話與持用門號0000000000號行動電話之紀文華聯絡毒品 交易事宜，並相約於臺中市○○區○○路000 號巷口見面 後，紀文華意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，由紀文華交付海洛因1 包予紀忠志，且向紀忠志收取現 金新臺幣（下同）1,000 元完成交易。
（二）紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月14日7 時 25分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號000000 0000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因 1 包予紀忠志，且向紀忠志收取現金1,000 元完成交易。（三）紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月15日16時 24分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號000000 0000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因 1 包予紀忠志，且向紀忠志收取現金1,000 元完成交易。（四）紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月18日8 時 5 分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號000000 0000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因 1 包予紀忠志，且向紀忠志收取現金1,000 元完成交易。（五）紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月20日7 時
1 分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號000000 0000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因 1 包予紀忠志，且向紀忠志收取現金1,000 元完成交易。（六）紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年8 月6 日10時 21分許，以門號0000000000號公用電話與持用門號000000 0000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因 1 包予紀忠志，且向紀忠志收取現金1,000 元完成交易。（七）陳枚裕（綽號：啤酒）為施用第二級毒品甲基安非他命， 於103 年8 月7 日7 時46分許，以門號0000000000號行動 電話與持用門號0000000000號行動電話之紀文華聯絡毒品 交易事宜，並相約於臺中市○○區○○路000 號2 號見面 後，紀文華意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，由紀文華交付第二級毒品甲基安非他命1 包予陳 枚裕，且向陳枚裕收取現金2,000 元完成交易。二、紀文華基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月9 日18時許，在臺中市沙鹿區臺灣大道往梧棲方向沙田路上之 陸橋旁水果攤，將不詳數量之海洛因（無證據足認淨重達5 公克以上）1 包交付予替紀文華之女友蔡碧玉（綽號：水果 妹）看顧水果攤之蔡忠信（綽號：阿信），而以此方式無償 轉讓海洛因1 次。
三、嗣經警於103 年9 月11日，經警持法院核發之搜索票前往臺 中市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號紀文華之住處執行 搜索，並扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），始循線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
被告紀文華及其辯護人主張證人紀忠志、陳枚裕之警詢證述 為被告以外之人於審判外之言詞陳述，應無證據能力；除此 之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之 證據能力均不爭執（見本院卷第44頁）。茲就本判決所引用 證據之證據能力說明如下：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件被告及其辯護人對本 判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內 容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明 異議，依據上開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作 為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作 為本判決之證據。
三、至紀忠志、陳枚裕於警詢時之陳述（見中市警刑一字第0000 000000號卷【下稱警34622 卷】第15至17、24至26、32至34 、36至38頁），因本院均未採為認定犯罪事實之判決基礎， 故未就此等傳聞證據得否作為證據為論述。惟所謂「彈劾證 據」，指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在 於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明 力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之 基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質 證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159 條第1 項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作 為「彈劾證據」（最高法院100 年度台上字第1731號判決意 旨相同），附此敘明。
貳、得心證之理由
一、就犯罪事實欄二之轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告於 本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第19頁 、第43頁反面、第157 頁反面），核與證人蔡忠信於警詢之 證述及偵查中具結證述之情節大致相符（見中市警刑一字第 0000000000號卷【下稱警39211 卷】第41至45頁、臺灣臺中 地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】103 年度偵字第2371 1 號卷【下稱偵卷】第37至37頁），並有蔡忠信指認犯罪嫌疑 人紀錄表（見警39211 卷第46頁）存卷可參，足見被告任意
性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。是 本案事證明確，被告上開轉讓第一級毒品犯行堪以認定，應 予依法論科。
二、訊據被告固坦承有於前揭時、地分別交付第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命予紀忠志、陳枚裕，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯 行，並辯稱：伊是和紀忠志共同出資向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿嘉」之人購買海洛因，伊騎機車載紀忠志去找「阿 嘉」，伊和紀忠志每次各出資1,000 元，買的東西均分；甲 基安非他命也是伊和陳枚裕合資購買，由伊開車載陳枚裕去 找「阿嘉」，各出2,000 元，1 人1 包，紀忠志曾經偷拿伊 的錢被伊發現等語。經查：
（一）被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予紀忠志、販 賣第二級毒品甲基安非他命予陳枚裕之事實，業據證人紀 忠志於偵查中具結證稱：綽號二齒的被告告訴伊，如果有 需要毒品，可以打電話給被告，伊只有施用海洛因，所以 只跟被告購買過海洛因。伊在103 年7 月11日18時43分許 ，向陳枚裕借用門號0000000000號行動電話聯絡被告購買 海洛因，譯文中問被告在哪裡意思就是要跟被告買毒品， 「舊房子」指的是伊之住處，因雙方先前曾在伊住處交易 過，後來被告騎機車到伊家，伊每次都向被告買1,000 元 的海洛因。同年月14日7 時25分的電話中被告講「你過來 一下」，是叫伊過去被告擺的西瓜攤那邊之意。同年8 月 6 日10時21分問被告「查某（女生）」有沒有上班，意思 是問被告身上有沒有海洛因。伊在警察局提到另曾於同年 月14日7 時25分許、15日16時24分許、18日8 時5 分許、 20日7 時1 分許及同年8 月6 日10時21分許向被告各購買 1,000 元之海洛因之證述均實在，且上開7 次交易都有成 功，1,000 元的海洛因摻入香菸內只能施用1 次，伊可以 確定被告販賣給伊的是海洛因，用完之後有點茫茫的，跟 伊以前施用海洛因的感覺相同，伊每次都是向被告購買海 洛因，並非與被告合資購買，每次都是被告1 個人前來交 易等語（見103 年9 月11日訊問筆錄，偵卷第23頁反面至 第24頁反面）；證人陳枚裕於偵查中具結證稱：伊和紀忠 志是小時候的玩伴，伊不太認識被告，是紀忠志介紹被告 給伊認識，被告的綽號是二齒。伊使用之行動電話門號為 0000000000號，103 年8 月6 日伊、紀忠志及被告一起到 紀忠志的家，伊拿2,000 元給被告，被告離開後又回來， 並向伊表示沒有拿到毒品，伊叫被告還錢，隔天被告向紀 忠志問到伊之住處，1 個人到伊家後，伊將2,000 元交給
被告，被告離開後過2 、30分鐘才拿甲基安非他命過來， 2,000 元的甲基安非他命可以用3 次，施用後感覺精神比 較好，跟伊先前施用甲基安非他命之感覺是一樣的，伊只 有單獨向被告購買甲基安非他命1 次等語明確（見偵卷第 28頁反面至第29頁反面），復有被告與紀忠志、陳枚裕之 通訊監察譯文（內容詳如附表二、三所示）及指認犯罪嫌 疑人紀錄表在卷足憑（見警39211 卷第21至25、34頁、第 35頁反面），參以證人紀忠志、陳枚裕均係經檢察官提示 其等與被告間通訊監察譯文後，由紀忠志、陳枚裕自行將 購毒之相關經過，如時間、地點、毒品種類及金額等細節 逐一陳述，其間並未經訊問者之誘導、明示或暗示，衡以 販賣毒品為重大犯罪行為，而警方以通訊監察作為查緝毒 品交易之方式眾所周知，是買賣雙方以電話相互聯絡時， 為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或以暗 語方式表示欲交易毒品，極為常見，況買賣雙方交易毒品 之事項，或已有默契、或見面後再洽談，未必於電話中即 約妥細節，且證人紀忠志於本院審理時亦具結證稱：伊和 被告之通訊監察譯文中所指「查某（女生）」係指海洛因 等語（詳後述），則如附表二、三所示之通訊監察譯文之 內容，核與證人紀忠志、陳枚裕前開有關毒品交易之證述 具有相當程度之關連性，是被告確曾有分別販賣第一級、 第二級毒品予紀忠志、陳枚裕之情，均堪認定。（二）雖證人紀忠志於本院審理時具結證稱：伊之前有施用海洛 因的習慣，但海洛因並非被告給伊的，伊曾經用家中門號 0000000000號市內電話聯絡被告，亦曾向陳枚裕借用門號 0000000000號行動電話與被告聯絡，打電話給被告是向其 借錢，103 年7 月12日之通訊監察譯文提到的「查甫（男 生）」是伊老闆娘（即蔡碧玉）前夫，「查某（女生）」 是蔡碧玉的外號。被告不知道那個男的去哪裡，要去處理 、去打他，伊警詢時證述之內容，是警察強迫伊指認被告 ，因為伊會怕，偵查中也是因為害怕，就隨便認，伊忘記 是誰叫伊認的，103 年8 月6 日10時21分之通訊監察譯文 中，伊向被告問「查某（女生）」有上班嗎，女生指的不 是蔡碧玉，是海洛因，但伊沒有向被告買海洛因，是要跟 被告借錢，伊只有1 次跟被告出錢合買。偵查中伊寫的陳 報狀內容是蔡碧玉叫伊寫的，內容也是蔡碧玉告訴伊，伊 再寫出來的等語（見本院卷第62至68頁），惟查： 1.證人紀忠志於偵查中有關向被告購買海洛因之證詞，均係 出於其自由意志，亦與通訊監察譯文大致相符，其可信度 甚高，已如前述。證人紀忠志於偵查中雖以103 年10月8
日之陳報狀表示係因曾於被告女友之水果攤竊取金錢經被 告發現而遭毆打，因而心生不滿而挾怨報復，誣指被告為 毒品來源云云（見偵卷第63頁），於本院審理時復改稱： 係因警察強迫伊指認被告，伊當時會害怕云云，已如上述 ，其就為何於偵、審之證述前後不一所述原因既有出入， 復自承陳報狀係被告女友蔡碧玉要其寫的，內容也是蔡碧 玉所述，則證人紀忠志是否確有因竊取金錢遭被告發現而 毆打後，因而心懷怨恨始挾怨報復乙節，顯有可疑，遑論 其於警詢時自陳與被告沒有仇恨亦無債務糾紛等語（見警 34622 卷第26頁反面，此部分係引用證人紀忠志於警詢之 陳述，作為彈劾其於本院審理時證述憑信性及證明力之彈 劾證據），且觀諸證人紀忠志與被告之通訊監察譯文，除 103 年7 月11、14、15、18、20日及8 月6 日外，另於同 年7 月10、16、31日及同年8 月7 日均有電話聯繫約定碰 面事宜，客觀上亦足以使人懷疑2 人碰面進行毒品交易， 如證人紀忠志當時確係出於仇怨而誣指被告販賣毒品，顯 無刻意排除上開通話並非毒品交易之必要，再衡諸證人紀 忠志為成年智識正常之人，斷無不知國家科以販毒者嚴峻 刑罰，則被告究竟有無販賣毒品，攸關所涉罪名甚鉅，證 人紀忠志又豈會僅因一時金錢糾紛，將其於本院審理中所 稱未涉及本案毒品買賣之被告，於偵查中逕指為本案毒品 交易之對象，而自陷偽證之危險，亦有可議。至證人紀忠 志另陳稱當時警察強迫其指認被告云云，惟公訴人一再就 警察以何種方式強迫其指認詰問證人紀忠志，其皆未能明 確說明，且就其於偵查中所證述之內容，僅泛稱當日會怕 ，就隨便認，是誰叫伊指認已忘記了云云，並未明確指出 就偵查庭中係何人以何種方式強迫其指認被告，堪認證人 紀忠志於本院審理所為證述係為被告脫免販毒之罪責，不 足採信。
2.又細繹證人紀忠志之證詞，其就103 年7 月12日、8 月6 日之通訊監察譯文，先表示「查某（女生）」是被告女友 蔡碧玉、「查甫（男生）」是蔡碧玉之前夫，被告不知道 蔡碧玉之前夫去哪裡，要去打他云云，後又改稱是要打蔡 碧玉云云，惟證人紀忠志於103 年7 月12日通話當時係詢 問被告是否方便，被告稱沒有，只有「查甫（男生）」， 證人紀忠志則表示要「查某（女生）」，被告又向證人紀 忠志表示「查某（女生）」還沒處理等情，如「查某（女 生）」係指蔡碧玉，則證人紀忠志係向被告索要其女友蔡 碧玉，上開證述顯然不合常情，況證人紀忠志就103 年8 月6 日之通訊監察譯文內容亦證稱「查某（女生）」是指
海洛因，足見證人紀忠志當時聯絡被告確係詢問毒品交易 事宜，與蔡碧玉或其前夫無涉，益證證人紀忠志於本院審 理時所為證述係一時迴護被告之語，難以採信。（三）證人陳枚裕於本院審理時則具結證稱：伊是透過紀忠志認 識綽號二齒的被告，有時候伊會和紀忠志及被告一起合資 購買毒品，是到遊藝場找綽號「阿嘉」的男子拿毒品，伊 不認識「阿嘉」，所以都請被告或紀忠志幫伊處理，伊都 是用甲基安非他命，沒有用海洛因，紀忠志有在用甲基安 非他命，被告的行動電話號碼是紀忠志給伊的，因為有時 候伊錢不夠也會找被告合資購買毒品，103 年8 月6 日當 天伊和被告一起去買毒品，當時伊出2,000 元，被告在現 場說沒有錢，後來沒有買到，被告有把錢還給伊，翌⑺日 上午伊拿2,000 元給被告，請被告幫忙伊買毒品，當天伊 要上班沒有去，後來被告有把甲基安非他命拿給伊，用一 個夾鏈袋裝著，被告沒有說跟誰買，伊買了甲基安非他命 請大家一起用，伊在警詢時沒有提到向被告購買毒品，是 警方筆錄做錯了，偵查中伊也是向檢察官說拿2,000 元請 被告幫伊處理毒品回來，陳報狀是伊自己寫的，內容也是 伊自己想的，警詢時警察有說不配合咬出被告是藥頭就要 修理伊，警察、檢察官製作筆錄時並未對伊施以強暴、脅 迫等不法行為，均係出於自由意志而為陳述，在檢察官處 所言實在，蔡碧玉並未與伊接觸過等語（見本院卷第145 頁至第153頁反面）。然查：
1.證人陳枚裕於偵查中有關向被告購買甲基安非他命之證詞 ，乃係出於其自由意志，亦與通訊監察譯文相同大致相符 ，其可信度甚高，業如前述。證人陳枚裕於偵查中雖以10 3 年10月3 日之陳報狀表示係因警方威嚇、威脅，要指證 被告販賣毒品甲基安非他命，其心生恐懼、害怕，才會指 證被告販賣毒品，遭受警方威嚇時錄影亦遭中斷，其是和 被告合資向「阿嘉」購買，因其無交通工具，是被告載其 一起去購買毒品云云（見偵卷第64頁），然觀諸證人陳枚 裕於警詢第1 、2 次之證述內容，其於第1 次接受警詢時 稱其係於103 年8 月6 日17時，在臺中市○○區○○路00 0 號旁永安宮向被告購買1,000 元之甲基安非他命1 包等 語（見警34622 卷第33頁），於同日第2 次接受警詢時則 改稱被告係於同年7 日6 時許，在臺中市○○區○○路00 0 巷0 號紀忠志家中販賣2,000 元之甲基安非他命1 包等 語（見警34622 卷第36頁反面，此部分係引用證人陳枚裕 於警詢之陳述，作為彈劾其於本院審理時證述憑信性及證 明力之彈劾證據），衡情若證人陳枚裕有受到警方之壓力
或誘導，始為不利於被告之陳述，警方為掩飾此過程，必 定不會出現證人陳枚裕證詞前後不一之情形，僅須製作1 份證人陳枚裕證述被告販賣毒品之筆錄即可，然而警方卻 為證人陳枚裕製作前後完全不同陳述之筆錄，顯見彼時警 方係依照證人陳枚裕之證述而忠實地予以記載，至為灼然 ，則證人陳枚裕於本院始翻異其詞，是否可採，已非無疑 。
2.況證人陳枚裕於本院審理時原一再證稱與被告合資購買， 復改稱當時係伊拿2,000 元購買甲基安非他命，被告並未 出錢，並非合資購買等語，前後所述已有出入，且證人於 本院所證稱之合資購買情節，核與被告透過其女友蔡碧玉 與證人紀忠志、陳枚裕串供之內容相同（詳後述），而證 人紀忠志僅施用海洛因，並無其他毒品乙節，業據證人紀 忠志證述明確，已如前述，而證人陳枚裕既證稱其僅施用 甲基安非他命，與證人紀忠志施用之毒品種類並不相同， 豈有與證人紀忠志合資購買毒品之理，是證人陳枚裕有關 與被告、證人紀忠志合資購買毒品部分之證述自無足採， 堪認103 年8 月7 日當日被告並無與證人陳枚裕合資購買 之情事。況聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金 等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最 高法院97年度台上字第1439號判決見解相同），依證人陳 枚裕於本院前揭證述，其不認識被告之上手為何人，乃係 向被告直接告知欲購買之毒品種類，交易時，亦係由證人 陳枚裕直接與被告交易，由被告本人將毒品交付證人陳枚 裕，則被告關於本件毒品之交易，即成為唯一控制管道之 人，證人陳枚裕既無從知悉被告係以多少錢購得所交付之 毒品，被告顯亦可決定交易之價金為若干，且被告更係自 行到場確保毒品交易之順利進行、單獨交付毒品，並親自 收取價金2,000 元，顯非單純牙保仲介或幫助販賣或幫助 施用而已，而係基於賣方地位。被告既已參與本件毒品買 賣價額、付款方式之磋商（毒品之價格、收取價金）、毒 品之實際交付等行為，亦足認其行為與販賣第二級毒品罪 之構成要件相當。
（四）又證人紀忠志、陳枚裕於本院審理時具結證述內容，與偵 查中具結後所為證述內容並不相符，經蒞庭之檢察官調閱 被告之接見紀錄與會客錄音光碟（見本院卷第99至101 頁 ），並向本院聲請勘驗103 年9 月18、23、24日之錄音光 碟，經本院於104 年1 月29日當庭勘驗（詳細內容如附表 四所示），發現被告就其販賣毒品予證人紀忠志、陳枚裕
之犯行，業已透過其女友蔡碧玉與證人紀忠志、陳枚裕進 行串證之情事，被告要求蔡碧玉轉告證人紀忠志、陳枚裕 須至本院證稱與被告共同購買、合資購買，把事情賴給警 察，說警詢時係遭警察恐嚇，被告會說在旁邊有看到警察 一直恐嚇證人要供出被告，法院不會查這部分，不要因為 檢察官告知偽證後就不敢講等情，有本院勘驗筆錄在卷可 佐（見本院卷第104 頁反面至第122 頁），與證人紀忠志 、陳枚裕於本院審理時所為證述若合符節，足證證人紀忠 志、陳枚裕於本院有關被告並未販賣毒品之證述係經事先 勾串而不可採。
（五）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險， 苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持 有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。本 案被告確有如犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之行為，且屬有償行為，考量 社會大眾均知買賣第一、二級毒品係非法行為之客觀社會 環境，且被告亦無任何動機或與證人紀忠志、陳枚裕等購 毒者有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予紀忠志、陳 枚裕，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係 基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，灼然甚明。
（六）綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，尚非可採，則其販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，事證 明確，亦均堪認定。
參、論罪科刑之法律適用
一、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬 於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣、轉讓 者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金；而藥事法第83 條第1 項販賣禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併 科500 萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪 間，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，顯較 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優 於輕法」之法理，就被告販賣甲基安非他命部分之行為，應 優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。二、核被告如犯罪事實欄一㈠至㈥部分所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一㈦ 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪；如犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告於前揭販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛 因前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣、轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告前於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第 476 號判決處有期徒刑1 年3 月，被告不服提起上訴，經臺 灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第900 號駁回其上訴確 定，嗣於99年8 月15日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第10頁），其 於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件如附表一所 示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就犯罪事實欄一㈠至 ㈥所示販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分 、犯罪事實欄一㈦所示販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1 項 規定，各加重其刑。又被告於偵查中否認全部犯行，即無毒 品危害防制條例第17條第2 項之適用餘地；至被告固於警詢 供稱其上手為「阿嘉」，但沒有「阿嘉」電話等語，尚難使 調查或偵查犯罪之公務員因而發動偵查以查獲其他正犯或共 犯，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符，併此敘 明。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律
感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,00 0 萬元以下罰金」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒 刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，然 同為販賣第一級或第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年度台上字第6157號判決同此意旨）。查被告所犯如 犯罪事實欄一㈠至㈥所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣 對象僅證人紀忠志，而犯罪事實欄一㈦所示販賣第二級毒品 甲基安非他命部分，販賣對象僅證人陳枚裕，且單次販賣海 洛因或甲基安非他命之數量非鉅、獲利非豐，較諸長期且大 量供應海洛因或甲基安非他命之盤商而言，對社會治安及國 民健康之危害顯然較輕，本院認被告如犯罪事實欄一所示販 賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行 倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無 期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客 觀上足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，皆應依刑法第59條 之規定減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為死 刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應均依法先加 後減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣或轉讓予他人，非 但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安 已造成潛在威脅，及其販賣毒品之價量與轉讓毒品之數量， 所為實屬不該，及被告於偵查中否認全部犯行，嗣於本院訊 問時亦僅坦承轉讓犯行，而於卷證明確之情形下，仍矢口否 認販賣犯行，更勾串證人之犯後態度，兼衡被告自陳為國小
畢業之智識程度，暨未婚、父母均健在需扶養，從事水果買 賣，月收入1 、20萬元左右之生活狀況（見本院卷第158 頁 反面），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以 資懲儆。
六、沒收部分：
（一）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。上開 規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他 財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」 者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金 錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產 抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度 第5 次刑事庭會議（二）決議見解同此）。經查： 1、被告販賣海洛因、甲基安非他命所收取之現金8,000 元， 並未扣案，惟既屬犯販賣第一、二級毒品罪所得之財物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，係被告所有供聯絡紀忠志、陳枚裕為犯罪事實欄一所示 之販賣第一、二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（二）扣案之自製鏟毒品用勺子2 支及空夾鏈袋4 個，被告自陳 均係供己施用毒品使用等情（見本院卷第20頁），復無證 據證明係被告犯本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。七、至證人紀忠志、陳枚裕及蔡碧玉是否涉犯偽證罪部分，應由 有偵查犯罪權限之檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑
法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高增泓
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。