臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1561號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾子玲
選任辯護人 李婉華律師
被 告 紀宇宸
選任辯護人 楊玉珍律師
被 告 凃俊旭
上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起
公訴（103年度偵字第17623、17733、19099號），本院判決如下
：
主 文
癸○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應支付如附表所示之損害賠償。
犯罪事實
一、緣癸○○（綽號「小焰」、「小魚兒」）於民國103年3月底 某日，透過網路之「RC語音」認識乙○（綽號「貓咪」，卷 內代號為0000-000000，87年8月生，真實姓名年籍詳卷）， 2人於103年4月2日（起訴書誤載為102年4月2日）晚間相約 在臺北火車站見面，並投宿於獅子林大飯店，癸○○明知乙 ○於103年4月間為未滿18歲之少女，竟基於以電腦網路刊登 足以引誘使人為性交易訊息之故意及引誘、媒介未滿18歲之 人與他人為性交易以營利之接續犯意，而為下列行為：（一）癸○○於103年4月3日上午利用其所持用之手機連結網路 至「豆豆聊天室」網站上，張貼「我現在有小姐，有沒有 人要援交？一次新臺幣（下同）3,000元」等客觀上足以 使社會一般人明瞭係引誘使人性交易之訊息，並留下其持 用之門號0000000000號行動電話供聯繫。旋向乙○表示： 如果不與男客援交，就沒有錢下臺中玩等語，以此方式引 誘原無與他人為性交易之乙○萌生為性交易之意。嗣壬○ ○（其因犯妨害性自主等罪，業經臺灣新北地方法院於10 4年1月21日以103年度侵訴字第214號判處有期徒刑7月， 緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付5萬元）
於同日上午見上開訊息後，以其持用之門號0000000000號 行動電話撥打癸○○之前揭手機，而與乙○約定性交易之 時間、地點及金額，由壬○○駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車，前往臺北市長安西路及太原路交岔路口之統一 便利商店門口，搭載乙○至新北市新莊區某汽車旅館內， 對乙○為性交行為1次，完畢後再將性交易代價3,000元交 予乙○收受，乙○則將性交易所得悉數交予癸○○。（二）癸○○於103年4月3日帶同乙○搭車至臺中，前往臺中市 ○區○○路0段000號儷金商務旅館投宿，並接續以若不為 性交易即沒有錢生活等語，引誘乙○為性交易，且於同日 凌晨3時47分許，持上開行動電話與甲○○持用之門號000 0000000號行動電話聯絡，約定性交易之時間為103年4月5 日、地點在儷金商務旅館，並議定性交易代價為3,000元 及為其等支付投宿儷金商務旅館1晚之費用1,100元，而媒 介乙○與甲○○為性交易。嗣甲○○於103年4月5日下午 前往儷金商務旅館，先結清旅館費用後進入702號房內， 因乙○佯稱其已滿16歲，甲○○主觀上雖未認識乙○係未 滿16歲之人，但依乙○之外貌、談吐，已可預見乙○係16 歲以上未滿18歲之人，竟仍基於縱使與16歲以上未滿18歲 之人為性交易，亦不違背其本意之不確定故意，於上開時 、地，於徵得乙○同意後，以其陰莖插入乙○之陰道內抽 動直至射精為止，對乙○為性交1次，完畢後將性交易代 價3,000元放置在桌上，由癸○○取走。
（三）辛○○（綽號小宇）因見癸○○前於「豆豆聊天室」所留 之前揭援交訊息，而於103年4月4日以其所持用之門號000 0000000號行動電話與癸○○所持用之上開門號聯繫，癸 ○○即與辛○○約定性交易之時間為當日、地點在儷金商 務旅館、性交易代價為3,000元及為其等支付投宿儷金商 務旅館1晚之費用1,100元，而媒介乙○與辛○○為性交易 。嗣辛○○於同日下午前往儷金商務旅館，先結清旅館費 用後進入702號房內，因乙○佯稱其已滿16歲，辛○○主 觀上雖未認識乙○係未滿16歲之人，但依乙○之外貌、談 吐，已可預見乙○係16歲以上未滿18歲之人，竟仍基於縱 使與16歲以上未滿18歲之人為性交易，亦不違背其本意之 不確定故意，於上開時、地，於徵得乙○同意後，以其陰 莖插入乙○之陰道內抽動直至射精為止，對乙○為性交1 次，完畢後將性交易代價3,000元交予乙○收受，乙○則 將性交易所得悉數交予癸○○。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局及臺中市政府警察局第四分 局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：一遭受第49條或第56條第1項各款行為。二施用毒品 、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三為否認 子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定 、酌定、改定事件之當事人或關係人。四為刑事案件、少年 保護事件之當事人或證人。行政機關及司法機關所製作必須 公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外， 亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1、2項定有明文。是本案判決 書關於本案從事性交易時尚未滿18歲之證人即被害人乙○及 其母，均僅記載其代號（真實姓名年籍詳卷），合先敘明。二、證據能力部分：
（一）證人乙○於警詢所為陳述無證據能力：
按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為 之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可 信性」及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認 其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上 字第4365號判決意旨參照）。查證人乙○於警詢之陳述為 審判外之陳述，本案被告癸○○復爭執證人乙○警詢陳述 之證據能力，本院審酌證人乙○已於本院審理時到庭證述 ，該等證詞具證據能力，適合為本案待證事實之證明，復 其於本院審理時證述之內容與警詢之證述大致相符，參酌 最高法院上開判決要旨所揭櫫之「可信性」、「必要性」 之要件，本院認證人乙○於警詢之陳述尚不具備上開2要 件，爰不以之為本案犯罪事實認定之依據。
（二）證人乙○於偵查所為陳述有證據能力：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得
為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第 629號判決意旨參照）。經查，本案證人乙○於偵查中證 述之內容（即雖未具結，但係因其未滿16歲，依刑事訴訟 法第186條第1項第1款之規定，不得令具結之故，但其之 陳述仍屬偵查中向檢察官所為之陳述），查無前述之顯有 不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之 人除被告癸○○及其辯護人爭執證人乙○於警詢中之陳述 外，其餘被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告等及 其等辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異 議（見本院卷第39頁、第94頁至第95頁反面、第97頁至第 98頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過 低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不 可信之情形，自均有證據能力。
（四）下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、 被告等及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見 本院卷第39頁、第96頁至第97頁），堪認均有證據能力。貳、實體部分
一、犯罪事實欄一㈡、㈢部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告癸○○於警詢、偵查中及本院 審理時（見新北警卷第7頁至第10頁、偵17623卷第79頁至 第82頁、第124頁至第127頁、聲羈更卷第13頁至第15頁反 面、本院卷第36頁反面）、被告甲○○於警詢、偵查中及 本院審理時（見新北警卷第1頁至第3頁、他卷第95頁至第 96頁、本院卷第37頁、第99頁反面）及被告辛○○於本院
審理時均坦承不諱（見本院卷第37頁、第99頁反面），核 與證人乙○於偵查中及本院審理時（見他卷第82頁至第83 頁、本院卷第92頁反面）及同案被告甲○○於警詢、偵查 中（見新北警卷第1頁至第3頁、他卷第95頁至第96頁）、 同案被告癸○○於警詢、偵查中（見新北警卷第8頁及其 反面、偵17623卷第81頁及其反面），證述之內容大致相 符，復有被告癸○○與被告甲○○手機門號雙向通聯紀錄 表、被告癸○○、證人乙○之母提出之簡訊翻拍照片、被 告癸○○所使用門號0000000000號、被告甲○○使用門號 0000000000號及被告辛○○使用門號0000000000號行動電 話通聯調閱查詢單、儷金商務旅館現場蒐證翻拍圖照片影 本、103年4月份儷金商務旅館員工休勤表、儷金商務旅館 103年4月2日至6日之旅客登記表、儷金商務旅館旅館業登 記證、新北市聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附 卷可稽（見新北卷第36頁至第40頁、他卷第15頁至第17頁 、第24頁至第28頁、偵17623卷密封證物袋），足認被告3 人此部分自白應與事實相符，洵堪採信。
（二）又證人乙○為87年8月生，於本件案發時係屬未滿18歲之 少女，有臺灣臺中地方法院檢察署真實姓名對照表在卷可 稽（見他卷第103頁密封證物袋）；而被告癸○○於警詢 及偵查中已均自承：證人乙○有跟伊說她16歲等語（見新 北警卷第8頁反面、偵17623卷第79頁反面），核與證人乙 ○於偵查中證稱：伊有跟被告癸○○將說伊16歲等語相符 （見他卷第85頁），且依被告癸○○與證人乙○互動、同 住數日之相處情形，參酌其生活經驗，縱其於案發時並未 明確知悉證人乙○之實際年齡，然對證人乙○係未滿18歲 一情應有所認識，足見被告癸○○於引誘、媒介證人乙○ 為本件性交易行為時，確係明知證人乙○為未滿18歲之女 子乙情，洵堪認定。至被告甲○○及辛○○雖否認明知證 人乙○為未滿18歲之人，惟按兒童及少年性交易防制條例 第22條第2項之與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，雖 不以行為人明知被害人未滿18歲為必要，其有與未滿18歲 之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，而此所謂 之「不確定故意」係指行為人對於行為之客體或結果之發 生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背 者（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨可供參照） 。經查本案被告辛○○係58年1月生、被告甲○○係63年6 月生，證人乙○係87年8月生，被告辛○○、甲○○分別 於犯罪事實欄一㈡、㈢所示時間，均係18歲以上之人，證 人乙○於犯罪事實欄一㈡、㈢所示時間，係未滿18歲之人
。本案雖無證據足資證明被告辛○○、甲○○明知證人乙 ○係16歲以上未滿18歲之人，然證人乙○於104年1月8日 至本院作證，觀諸證人乙○之外貌、談吐，稚氣未脫，依 一般人之客觀判斷標準，應可預見其可能係未滿18歲之人 ，而被告辛○○、甲○○均已成年，且分別為高中及高職 畢業，均有工作經驗，係具有相當智識、經歷之人，當無 不知之理，況被告甲○○於偵查中供稱：覺得證人乙○未 滿18歲而要求看她的身分證，而證人乙○表示沒帶等情（ 見他卷第95頁反面至第96頁），證人乙○於偵查中亦證稱 ：與被告甲○○及辛○○為性交易時，伊都是講伊16歲等 語（見他卷第85頁），是以被告甲○○及辛○○主觀上應 可預見證人乙○係屬16歲以上未滿18歲之人，其等仍與證 人乙○為性交行為之性交易而不違背其等本意，是被告甲 ○○及辛○○均具有與16歲以上未滿18歲之人為性交易之 不確定故意，堪以認定。
（三）綜上所述，犯罪事實欄一㈡、㈢部分事證已臻明確，被告 3人上開犯行均洵堪認定。
二、犯罪事實欄一㈠部分：
訊據被告癸○○固不爭執證人乙○於103年4月2日與其一同 投宿獅子林大飯店後，於翌日與證人張信銓為性交易等情， 然矢口否認有何刊登媒介性交易訊息及意圖營利引誘媒介證 人乙○與證人壬○○為性交易之犯行，辯稱：係證人乙○自 行上網張貼援交訊息，自行與證人壬○○為性交易，伊並未 參與，該次性交易所得3,000元雖交予伊，惟上開金額僅係 交由伊保管，以作為伊及證人乙○由臺北至臺中玩之費用云 云。經查：
（一）證人乙○於偵查時證稱略以：103年4月3日早上6點多退房 後伊和被告癸○○就去附近的便利商店，被告癸○○在使 用手機，伊問她做什麼，她說要找客人做援交才可以下臺 中玩，伊說不要援交，她說這樣就沒有錢下臺中玩，伊才 同意等語（見他卷第82頁）；復於本院審理時證稱略以： 103年4月3日早上6點多退房後伊和被告癸○○就去附近的 便利商店，被告癸○○先在網路上PO援交的訊息，再跟伊 提議說要援交，伊一開始說不要這樣做，她說不這樣做的 話就沒有辦法去臺中玩，後來就在便利商店等有無人打電 話過來。在被告癸○○跟伊提之前伊沒有想要性交易，後 來被告癸○○拿她的手機給伊的時候，她已經在一個聊天 室裡面PO文找客人，拿手機給伊的時候，只是要伊自己跟 他們聊。伊記得有跟他們聊天，文不是伊PO的，剛開始的 PO文是被告癸○○PO的，援交價格是3,000元，後來有人
回應，是伊自己跟證人壬○○貼文對話，在伊跟證人張信 銓約的過程中，被告癸○○沒有給伊任何建議，整個性交 易的過程是伊自己跟證人張信銓約的，性交易後沒有再接 過證人張信銓電話等語（本院卷第88頁反面、第90頁反面 至第91頁反面）。
（二）證人壬○○於偵查中證稱略以：伊是在性交易當天，在網 路豆豆聊天室看到援交3千元的訊息，有留聯絡電話。伊 用伊的手機撥打該聯絡電話，伊打電話過去有確認援交3 千是否是真的，證人乙○說是，伊就問證人乙○在哪裡， 她說在長安西路與太原路的7-11，伊有問援交3千訊息是 誰PO的，證人乙○說是她PO的。伊援交後打該電話都不是 證人乙○接的，而是被告癸○○接的等語（見偵17623卷 第137頁至第138頁反面）。復於本院審理時證稱略以：伊 是在網路的豆豆聊天室看到這則性交易訊息，訊息上有留 一個電話，伊打電話過去剛開始是證人乙○接的電話，後 來被告癸○○有來接電話，她說這是證人乙○私接的，所 以她不過問，伊事後才知道網路上所留的電話是癸○○的 電話，因為伊原以為那個電話是證人乙○的，後來伊打那 個電話要跟證人乙○聊天，是被告癸○○接的，伊方確認 那是被告癸○○的電話；伊跟被告癸○○通話時並沒有討 論性交易的金額，亦無談到要去哪裡性交易及性交易時間 長短，都是證人乙○跟伊約地方見面等語（見本院卷第77 頁至第77頁反面、第79頁反面至第80頁）。（三）互核證人乙○與證人張信銓之上開證述可知，證人乙○原 無從事性交易之意，係因被告癸○○以缺錢花用及要到臺 中玩等理由遊說，其方萌生與人為性交易之意願，且被告 癸○○確實於網路上張貼性交易訊息，證人張信銓即係因 看到被告癸○○所張貼之網路性交易公開訊息，方依其上 所留手機號碼撥打電話與證人乙○聯絡，進而與證人乙○ 約定從事性交易，足見被告癸○○確有刊登媒介性交易訊 息及意圖營利而引誘證人乙○為性交易等行為，洵堪認定 。
（四）雖被告癸○○之辯護人以證人張信銓於偵查中曾證述性交 易訊息經其詢問證人乙○，證人乙○表示為其所刊登，及 證人乙○於本院審理曾證稱性交易訊息為其所刊登，電話 係留自己的（見本院卷第83頁至第84頁），後方改稱性交 易訊息係被告癸○○所刊登，證人乙○說詞反覆，為被告 癸○○辯稱此部分犯行與被告癸○○無關。然證人乙○初 審理中所述非但與其於偵查中所述不同，亦核與證人張信 銓所證情節不符，且證人乙○後已改稱確係由被告癸○○
張貼性交易訊息之情，足見證人乙○一開始稱性交易訊息 係其刊登係基於之前同性男女朋友之情誼而迴護被告癸○ ○之詞；至證人張信銓前揭證述係聽聞證人乙○片面所言 ，且證人乙○又有故為迴護被告癸○○之情，是其此部分 證述亦無從據為被告癸○○確無刊登性交易訊息之認定， 從而，辯護人此部分所辯尚難認有據。
（五）至原公訴意旨認被告癸○○此部分所為已有意圖營利而媒 介性交易之行為，惟按兒童及少年性交易防制條例第23條 第1項規定所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為 性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意； 至該條所稱之「媒介」性交易，係居間介紹原有與他人性 交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之 謂。受引誘者既原無性交易之意思，係因行為人之引誘而 生，除行為人確已有另行居間介紹性交易之行為外，否則 即尚無媒介性交易之問題。查本案證人乙○原無與人為性 交易之意，雖係被告癸○○之引誘而萌生與人為性交易之 意願，惟證人乙○應允願從事性交易後，被告癸○○並未 與證人即男客張信銓有何協議約定性交易地點、時間等情 ，而係證人乙○自行與證人張信銓約定性交易內容，業詳 如前述，是依前揭說明，被告癸○○所為，尚難認已著手 從事媒介性交易之行為，應僅論以意圖營利而引誘性交易 罪，公訴意旨認被告癸○○尚有媒介性交易行為，容有誤 會，附此敘明。
（六）綜上所述，犯罪事實欄一㈠部分事證已臻明確，被告癸○ ○此部分犯行亦堪予認定。
三、論罪科刑：
（一）按兒童及少年性交易防制條例第2條規定：本條例所稱性 交易，指有對價之性交或猥褻行為。兒童及少年性交易防 制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先 於他法適用，該條例未規定者，始適用其他法律之規定， 同該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介 、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第 23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條第 1項、第233條第2項規定之餘地（最高法院89年度台上字 第1776號判決意旨參照）。次按媒介指居間介紹，使男女 因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供 為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容 留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所 吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）； 復按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行
為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯 意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人 只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為 之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至 於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於 媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年度台上字第49 58號判決要旨參照）。再按行為人於網站上刊登足以引誘 促使人為性交易之訊息，乃係即成犯，一經刊登，即構成 兒童及少年性交易防制條例第29條之罪，其犯罪即已完成 ；所刊登之訊息，其後繼續留存於網站上，乃狀態繼續， 仍係以單純一罪，並非謂電腦使用者上網點閱一次，行為 人即刊登一次。是核被告癸○○就犯罪事實欄一㈠所為， 係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利引誘 使未滿18歲之人為性交易罪及同法第29條刊登媒介性交易 訊息罪；就犯罪事實欄一㈡、㈢所為，則均係犯兒童及少 年性交易防制條例第23條第2項圖利媒介使未滿18歲之人 為性交易罪。又被告癸○○就犯罪事實欄一㈠引誘未滿18 歲之人為性交易等犯行，與檢察官起訴之媒介行為均屬觸 犯同一法條之罪，本院無庸諭知變更起訴之法條，併此說 明。
（二）按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不 以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為 人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之 主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀 犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時 ，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原 亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯 重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者 ，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所 當然，乃未予明定（最高法院92年台上字第1263號判決意 旨參照）。茲被告辛○○及甲○○與證人乙○為性交易當 時，證人乙○實際上為14歲以上未滿16歲之少女，然其等 主觀上誤認證人乙○為16歲以上未滿18歲之人，而與證人 乙○性交易，已如前述。而刑法第227條第3項之對於14歲 以上未滿16歲之男女性交罪，以證人之年齡係14歲以上未 滿16歲為要件，固不以行為人明知證人14歲以上未滿16歲 為必要，但仍須證明行為人有對14歲以上未滿16歲歲者為 性交行為之不確定故意，亦即行為人須預見證人係14歲以 上未滿16歲者，且對於與14歲以上未滿16歲者為性交並不
違背其本意，始足當之。至行為人在客觀上雖有與14歲以 上未滿16歲之男女為性交之行為，然而其主觀上所認識之 證人年齡則為16歲以上時，亦即其對於證人實際為14歲以 上未滿16歲之人並無認識或預見，而欠缺對於與14歲以上 未滿16歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及 間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當 然法理，自不能以兒童及少年性交易防制條例第22條、刑 法第227條第3項之罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識 之輕罪論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參 照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成 要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重 於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所犯 之罪論處。本案被告辛○○及甲○○主觀上將14歲以上未 滿16歲之證人乙○，誤認為係16歲以上未滿18歲之少女， 而不知客觀上證人乙○係未滿16歲之少女，遂與證人乙○ 為性交易，揆諸前開說明，應從其所知，即依兒童及少年 性交易防制條例第22條第2項之規定處斷。是核被告辛○ ○及甲○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條 第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易 罪。
（三）被告癸○○就犯罪事實欄一㈡、㈢所為係犯意圖營利引誘 並媒介女子與男客為性交易行為，其引誘之低度行為應為 媒介之高度行為所吸收，不另論罪。按數行為於同時同地 或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而 為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨 參照）；又行為人分別起意媒介、容留數名女子與他人為 性交、猥褻行為，因媒介、容留對象各有不同，行為互殊 ，自應分別論以數罪而併罰之，但因刑法第231條第1項、 兒童及少年性交易防制條例第23條第1項之處罰客體係引 誘、容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪 數應以引誘、容留、媒介等行為（對象）定之；苟其引誘 、容留、媒介一人而與他人為多次性交、猥褻行為，在綜 合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法 益下，仍應僅以一罪論（最高法院99年度台上字第7953號 、102年度台上字第2424號判決意旨參照）。查被告癸○ ○於犯罪事實欄一所示103年4月3日至4月5日期間內，3次 引誘、媒介證人乙○與證人張信銓、被告辛○○及甲○○
從事性交易行為，各個行為之時間密接，且均侵害同一法 益，獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為 數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理 ，應認各成立接續犯之實質一罪為適當，應依接續犯論以 一意圖營利使未滿18歲之人為性交易罪。公訴意旨認應論 以數罪，尚有未洽。又被告癸○○以一行為觸犯意圖營利 媒介使未滿18歲之人為性交易罪及刊登媒介性交易訊息罪 ，為想像競合，應依刑法第55條前段之規定，從重之意圖 營利媒介使未滿18歲之人為性交易罪處斷。另成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就證人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項定有明文；本件被告癸○○ 於上開時間引誘、媒介證人乙○與他人為性交易時，證人 乙○固屬未滿18歲之少年，惟被告癸○○於案發時尚未滿 20歲，尚非屬成年人，且因兒童及少年性交易防制條例第 23條係以證人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸適用兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重 其刑。
（四）按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行， 將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」， 修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899號判例意旨參照）。為防止酌減其刑之濫 用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化 （最高法院99年度台上字第6388號判決參照）。被告癸○ ○雖坦承部分犯行，且與證人乙○及其法定代理人調解成 立，證人乙○及其法定代理人於本院調解筆錄亦表示不追 究其刑事責任等語。惟本院審酌兒童及少年性交易防制條 例第23條第2項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪之法 定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元 以下罰金」之罪，並非法定刑為「死刑或無期徒刑」之重 罪，參以本案被告癸○○明知證人乙○未滿18歲，仍引誘
、媒介證人乙○從事性交易，對證人乙○身心健康造成鉅 大傷害，惡性非輕。本院綜觀被告癸○○犯罪當時情狀， 並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形。被告癸○○ 辯護人雖以：被告癸○○案發時係19歲的學生，患有注意 力不足的過動症、輕度智能不足、領有輕度智能障礙證明 ，其係因缺錢一時失慮而為本件犯行，本件並非集團性的 媒介性交易、未成年子女的賣淫集團，請從輕量刑等語， 惟被告癸○○年齡、犯罪目的、手段、智識程度，固得為 量刑之審酌事項，惟並不足據為刑法第59條規定之酌減事 由，縱認上開所述諸情屬真實，惟被告癸○○犯罪之動機 、目的、生活狀況等情，已屬刑法第57條各款所定於法定 刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第 59條之理由，自無援引而減輕其刑之餘地，附此敘明。（五）爰審酌被告癸○○正值青年，不思循正當途徑獲取所需， 明知證人乙○係未滿18歲之人，竟引誘、媒介證人乙○與 3人從事性交易，影響證人乙○身心健全發展，被告辛○ ○、甲○○預見證人乙○係未滿18歲之人，仍基於不確定 之故意，與證人乙○為性交易，亦影響證人乙○身心成長 ，然考量被告癸○○、辛○○、甲○○業與證人乙○及其 法定代理人調解成立，證人乙○及其法定代理人亦表示同 意不追究被告3人刑事責任，此有本院104年度司中附民移 調字第5、6、7號調解程序筆錄各1紙（本院卷第108頁至 第110頁）在卷可考，及其等犯罪之動機、目的、手段、 被告癸○○所獲利益、犯罪期間、次數，被告癸○○高中 肄業、有輕度智能障礙，被告辛○○高中畢業、家庭經濟 狀況小康、從事板模工（見本院卷第55頁），被告甲○○ 高職畢業、家庭經濟狀況勉持等智識程度、生活狀況，暨 被告癸○○除犯罪事實一㈠外坦承其餘犯行，被告辛○○ 、甲○○坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，且就被告癸○○併科罰金部分，諭知易 服勞役之折算標準，就被告辛○○、甲○○部分，均諭知 易科罰金之折算標準。
（六）再被告辛○○5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，均有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等因一時失慮 ，致犯本案，然其等既業與證人乙○及其法定代理人調解 成立，復於本案審理程序，坦承犯行，足認確有悔意，經 此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再 犯之虞，本院審酌上情，認其等所宣告之刑，以暫不執行
為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，就被告辛○○部分 宣告緩刑2年，就被告甲○○部分，宣告緩刑2年，又因其 資力條件不佳，調解筆錄載明分期給付，故併依刑法第74 條第2項第3款規定及上開調解程序筆錄所載內容，諭知其 應支付如附表所示損害賠償。倘其未遵循本院諭知之緩刑 期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條 、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本案緩刑之 宣告，附此敘明。
（七）沒收部分：
按人口販運防制法第2條第1款第2目明定人口販運「指意 圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工 作，或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、 收受、藏匿、隱蔽、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿 18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取 其器官」、同條第2款明定「人口販運罪：指從事人口販 運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性交易防 制條例或其他相關之罪」，此乃因兒童及少年缺乏健全之 意思決定及自我保護能力，為保護兒童及少年，縱使意圖 使未滿18歲之人從事性交易，而媒介、容留未滿18歲之人 ，或使之從事性交易者，未使用強制等違反意願之不法手