臺灣臺中地方法院刑事裁定 103年度聲判字第126號
聲 請 人
即 告訴人 王健勇
代 理 人 許盟志律師
韓忞璁律師
被 告 許績男
林家誠
上列聲請人即聲請人因告訴被告業務過失致死等案件，不服臺灣
高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議之處分（103 年度上聲
議字第2529號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、本件聲請人即告訴人（下稱聲請人）甲○○聲請交付審判意 旨略以：
（一）不起訴處分書雖採認醫審會鑑定書謂「本案病童之上腹痛 症狀於第1 次住院時（民國101 年10月1 日至同月3 日間 ）…均未再發生…並非所有腹痛病例均須接受超音波檢查 …且後續觀察期間亦未再出現腹痛之症狀，故被告丙○○ 與住院醫師未安排腹部超音波檢查，並未違反醫療常規」 云云，惟經查，自從本案聲請人之女王○○（下稱甲童） 第1 次住院後，聲請人即一再向中山醫學大學附設醫院反 應甲童持續反覆腹痛，甲童之上腹痛症狀於第1 次住院期 間，乃係持續反覆不斷發生，此除了有聲請人於偵查中之 證述外，復觀中山醫學大學附設醫院於偵查中所出具之病 歷紀錄上亦記載「2012年10月1 日：GIupset （即腹瀉、 腹痛、噁心、嘔吐）、「2012年10月2 日：GIupset （即 腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）」亦足資佐證，則此時被告即 應進一步進行腹部超音波檢查或其他檢查，以確認病因何 在，詎料，被告竟放任甲童腹痛之狀況而未進一步進行腹 部超音波檢查，被告輕忽甲童腹痛之狀況，未安排腹部超 音波檢查，當係違反醫療常規。
（二）不起訴處分書雖採認醫審會鑑定書謂「被告本案急診醫師 於101 年9 月30日所安排之X 光及黴漿菌IGM 抗體等檢查 ，與被告丙○○於甲童該次住院期間醫囑實施拍痰體位引 流、使用抗微生物製劑日舒治療及開立尿液肺炎鏈球菌抗 原檢查等處置，均為針對下呼吸道感染（肺炎）所為之常 規處置」云云，惟經查，按關於肺炎之抗生素治療，倘若 有嚴重病徵之肺炎宜用「注射抗生素治療」，又若住院治 療48小時後如果持續發燒或仍有嚴重病徵，「必須重新評
估治療計畫」，並考慮「追蹤相關之胸部影像檢查」，再 者，肺炎經治療後如有持續發燒、臨床症狀未改善或出現 惡化跡象時，應考慮：「1.抗生素劑量不足2.抗生素對致 病原無效，例如抗藥性細菌、肺結核3.病毒感染或混合感 染4.肺部外之其他部位感染5.肺炎併發症，例如肺膿瘍、 膿胸6.藥物熱。」，此有臺灣兒科醫學會關於兒童社區肺 炎處置建議在卷可稽。經查依中山醫學大學附設醫院之護 理紀錄，於101 年9 月30日至同年10月3 日間，甲童持續 發燒（依序為：101 年9 月30日當日最高體溫達到39.5度 、101 年10月1 日當日最高體溫達到38.8度、101 年10月 2 日當日最高體溫達到39.5度，臨床症狀未改善甚至出現 惡化跡象，且有嚴重病徵，此時被告即應重新評估治療計 畫，並考慮追蹤相關之胸部影像檢查，調整抗生素藥物劑 量等，惟被告竟然僅僅只係告知聲請人自費購買薄荷油擦 拭肚子即可，卻未進一步改用「注射抗生素治療」、未「 調整抗生素藥物劑量」、亦未「追蹤相關之胸部影像檢查 」、更未「重新評估治療計畫」，是被告在關於肺炎治療 後之評估上亦係有過失，被告之輕忽，當係違反醫療常規 。
（三）不起訴處分書雖採認醫審會鑑定書謂「尿液抗原檢查結果 呈現陽性，惟無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之『感染』或 無症狀之『帶菌』…被告丙○○依尿液肺炎鏈球菌抗原檢 查呈現陽性結果，懷疑有該細菌感染…甲童係於101 年10 月4 日第2 次住院時，始經引流之肋膜腔積液培養結果為 肺炎鏈球菌後，確定診斷為肺炎鏈球菌感染」云云，惟按 ，關於肺炎之診斷，「胸部X 光檢查」常無法明確分辨病 原種類，但肺頁間裂隙鼓出與空洞較可能為化膿性細菌感 染。「胸部超音波」檢查可評估肺部實質化與肋膜積水之 變化，並可導引胸部穿刺或置放胸管。另外「胸部電腦斷 層」檢查可提供肺炎變化的詳情，於外科治療前可作這種 檢查。又「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」可 能有助於診斷。經查，甲童尿液抗原檢查結果既然已呈現 係「陽性」，且被告丙○○亦已自承其依尿液肺炎鏈球菌 抗原檢查呈現陽性之結果，已懷疑甲童係屬於肺炎鏈球菌 有症狀之「感染」類型，則於醫療常規上，被告即有義務 窮盡一切之能事詳加檢查，舉凡像是「胸部超音波」檢查 （此種檢查可評估肺部實質化與肋膜積水之變化，並可導 引胸部穿刺或置放胸管）、「胸部電腦斷層」檢查（此種 檢查可提供肺炎變化的詳情）、「肺炎鏈球菌抗原與b 型 嗜血桿菌抗原測驗」（此種檢查有助於診斷）等等，去區
辨究竟係肺炎鏈球菌有症狀之「感染」或無症狀之「帶菌 」，此有臺灣兒科醫學會關於兒童社區肺炎處置建議在卷 可稽。甲童於入院之初即已顯示出係「肺炎鏈球菌」之臨 床表徵，又尿液抗原檢查結果既然已呈現係「陽性」，且 被告丙○○亦已自承其已懷疑甲童有該細菌感染，惟被告 竟僅為甲童進行「胸部X 光檢查」，而未進一步進行「胸 部超音波」、「胸部電腦斷層」、「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」等詳細檢查，是被告關於肺炎之診 斷自有過失。
（四）不起訴處分書雖謂「甲童第1 次住院期間，被告丙○○給 予之日舒藥物治療，係於未確定病原之情況下，針對其肺 炎之經驗性治療，而依101 年9 月30日併同之症狀、身體 診察紀錄、檢驗室及X 光等檢查結果研判，臨床醫師判斷 為非典型細菌（最常見為黴漿菌）感染，並給予日舒（黴 漿菌感染之首選藥物）治療，符合醫療常規之『經驗性治 療』方式」云云，惟按「肺炎鏈球菌」係屬於「化膿性細 菌」，至於「肺炎黴漿菌」則屬於「非典型肺炎」。前者 即化膿性細菌性肺炎之特徵為：1.一開始病情輕微的呼吸 道感染突然出現呼吸狀況急遽惡化2.體溫正常時精神活力 極差3.呼吸急促（呼吸速率1-4 歲> 40/min，5 歲以上> 30/min）4.血氧飽和度？92% 、發紺5.敗血症徵候，例如 意識障礙、出血傾向、低血壓6.呼吸窘迫徵候，包括鼻翼 搧動（nasalflaring）、呼嚕聲（grunti ng ）、胸壁凹 陷（chestwallretraction ）等7.肺部實質化（ consolidation ）、空洞形成（cavityformation ）。後 者即非典型肺炎之特徵為：1.活力正常且無化膿性細菌性 肺炎的特徵2.結膜炎、中耳炎、皮疹與哮鳴聲（wheezing ）較常見。經查，甲童乃介於4 歲及5 歲間之兒童，依中 山醫學大學附設醫院之護理紀錄，於101 年9 月30日至同 年10月3 日間，甲童呼吸急促（呼吸速率> 逼近甚至超過 30/min），亦即此時甲童已顯示出係「肺炎鏈球菌」之臨 床表徵，被告竟輕忽而未給予詳細之檢查。再者，依中山 醫學大學附設醫院之護理紀錄，於101 年10月3 日，甲童 呼吸速率更係達到40/min，即已經> 30/min，被告竟輕忽 仍讓甲童出院返家，被告未詳加重視此些數據所代表之重 要涵義，造成輕忽以及誤判之結果，顯見被告在經驗上存 有相當程度之錯誤，當係有過失。
（五）不起訴處分書雖謂「不能僅以當年有200 個19A 型肺炎感 染，僅有甲童死亡，即反推認為被告2 人之醫療過程具有 疏失。依此推論，甲童出院之舉動，是否必然就會造成甲
童死亡，或不出院即不會發生死亡結果，均係事後推測之 詞」云云，惟經查，當年有200 個19A 型肺炎感染，卻僅 有甲童1 名死亡，即可證明此種類型之感染（換算其死亡 率僅百分之0.5 ），只要被告稍加注意，多些警覺，不要 輕忽，即有使甲童免於死亡之高度概然性，故被告2 人於 醫療過程中，顯然有所疏失。
（六）不起訴處分書雖謂「被告2 人所辯係因聲請人甲○○堅持 要帶王OO出院等語，應非無稽。…足徵被告2 人確已對聲 請人甲○○說明病況、療程，並進行相關衛教、囑咐其緊 急情況返診等情況。則被告2 人自已善盡必要之注意義務 。尚無僅因王OO於101 年10月3 日離院一情，遽指被告2 人即有醫療過失」云云，惟經查，原檢察官既認定為「療 程尚未結束，出院係基於聲請人2 人之堅持」云云，則依 一般社會大眾與客觀理性第三人之經驗，療程既尚未結束 ，且出院係基於家屬之堅持，則被告勢必強烈要求家屬即 聲請人簽屬出院同意書，以釐清後續相關責任，從而被告 所辯稱其是為維持醫病關係故不要求聲請人簽署同意書云 云，顯係被告臨訟卸責之詞。顯見當時甲童之出院，絕非 係因聲請人之堅持所致。更何況，聲請人係持續在病房等 待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺，倘若聲請 人果如被告所述強烈執意要求出院云云，則依常理，聲請 人理應逕自帶甲童返家睡覺即可，而毋須持續在病房等待 被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺，再者，被告 丙○○當日僅站在病床後方看著甲童，甚連基本聽診都沒 有，顯然違反醫療注意義務。再者，被告絕無告知聲請人 甲童病況有嚴重致命之危險，聲請人亦絕無像被告所說的 強烈要求要簽自行出院同意書等語，而且也絕無看過或簽 過出院同意書，如聲請人或被告都已經知道甲童的病況有 嚴重致命狀況，那早應該送加護病房全力搶救，又如何可 能那麼多天來只靠口服藥物日舒或出院後只用口服藥安滅 菌治療，還有為何不使用2 、3 、4 線注射抗生素治療， 更可證明事實之經過即是在這4 日的住院期間，被告完全 搞不清楚和嚴重輕忽甲童的實際狀況以至於無法給予適當 之治療。
（七）不起訴處分書雖謂「揆諸醫療法第75條第2 項明文意旨， 並非認定被告2 人有無涉及本件業務過失致死之必要調查 事項」云云，惟經查，查醫院之出院有自動出院及許可出 院，前者依上開醫療法之規定係指醫生認尚未治癒依病況 不宜出院，惟病人或病人家屬要求出院，在此情況下為釐 清責任歸屬，醫院會要求病人或病人家屬簽立自動出院書
載明係病人或其病人家屬要求出院，出院後有任何症狀與 醫院無關。依本件甲童病歷所載，其於101 年10月3 日出 院係「許可出院」，而非「自動出院」，與被告丙○○所 述有告知家屬甲童情況不宜出院，是甲童家屬堅持要出院 云云，即與事實明顯不符，否則病歷應記載「自動出院」 而非「許可出院」，事理灼然。上開醫審會鑑定報告就此 略而不提，其公平性客觀性殊值增疑！再者，聲請人於 101 年10月3 日並未告知住院醫師即被告乙○○甲童欲出 院，而係於101 年10月3 日早上被告丙○○巡視病房時告 知甲童這幾天晚上都無法正常入睡，可否出院返家，當時 被告丙○○並未有任何診視之行為，即當場立即表示可以 出院。而觀之聲請人於甲童發燒第1 天即前往急診並遵醫 囑隨即住院，焉有可能在被告丙○○告知甲童狀況不穩定 仍需檢查之情況下，聲請人仍堅持出院之理？尤有甚者， 被告丙○○表示為維護醫病關係方未讓聲請人簽立自動出 院書，與事實不符已如前述，再依被告乙○○於發回續行 偵查，在103 年8 月13日偵訊時亦稱聲請人知悉自動出院 書亦願簽立自動出院書，則聲請人既願簽立，要無被告丙 ○○所稱為維護醫病關係方未讓聲請人簽立自動出院切結 書之情形，被告丙○○所述與事實根本不符。更有甚者， 依甲童之出院病摘，被告於101 年10月2 日已知甲童係感 染肺炎鏈球菌，為何讓甲童出院？倘被告確實有告知聲請 人甲童感染者係肺炎鏈球菌須作進一步檢查，天下父母心 ，聲請人何有可能堅持出院？
二、查本案聲請人甲○○以被告丙○○、乙○○2 人共同涉犯業 務過失致死、偽造、變造文書等罪嫌，向臺灣臺中地方法院 檢察署（下稱臺中地檢署）提出告訴，經該署檢察官以103 年度醫偵字第54號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院臺中分 院檢察署以103 年度上聲議字第1674號檢察長命令發回續查 ，臺中地檢署再以103 年度偵續字第358 號為不起訴處分， 經聲請人對此不服而聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢 察署檢察長認聲請人再議為無理由，而以103 年度上聲議字 第2529號駁回聲請人之再議聲請等節，有前揭臺中地檢署不 起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令及再 議駁回處分書在卷可稽。而上開再議駁回處分書於103 年11 月14日送達於聲請人之住居所，而聲請人嗣於同年月24日委 任律師聲請交付審判（於同年12月2 日補正委任狀）等情， 亦有臺灣高等法院臺中分院檢察署送達證書、刑事聲請交付 審判狀、刑事委任狀等在卷可證，是聲請人聲請交付審判已 合於法定程式，合先敘明。
三、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第 258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。而前 述規定乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種 外部監督機制，此時法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴 之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法 精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之 調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為 限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查 卷以外之證據，即法院僅在就檢察官所為不起訴處分是否正 確加以審查，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定 ，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」 之虞。且法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據 已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌 疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門 檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判 斷或認其所載理由有違背經驗法則、論理法則及證據法則之 情形，但如該案件仍須另行蒐證、偵查，始能判斷應否交付 審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得發回 原檢察官繼續偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第 2 項前段規定，以聲請為無理由裁定駁回（臺灣高等法院97 年度抗字第814 號刑事裁定、臺灣高等法院臺中分院97年度 抗字第963 號刑事裁定意旨可參）。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍 應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定；事實之 認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告 之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院52年台上字 第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨 可資參照。亦即，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審 認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證 明力（最高法院87年度台上字第2176號判決意旨參照）。五、經查：
（一）聲請人甲○○原告訴狀略以：
1.101 年9 月30日上午，聲請人之女兒甲童因發燒39度及有 咳嗽症狀，因當天為星期日，診所大多休診，聲請人帶其 前往中山醫院大慶分院急診就醫，作了抽血及X 光檢查， 急診室醫師告知X 光片發現有肺炎狀況，希望住院治療， 遂於當日下午辦理住院，住院期間護理人員表示女童肺部 有痰，家人照顧時需勤拍痰，當日持續反覆畏寒及發燒， 甚於晚間時嘔吐數十次，與護理人員尋求過幫助，護理人 員提供數十個嘔吐袋。於10月1 日，甲童仍持續發燒，院 方僅提供塞劑退燒及嘔吐不適的胃藥，惟發燒情況仍反覆 發生，當晚睡前女童表示上胸腹部靠近胸腔位置疼痛，短 睡後痛醒打滾，要聲請人之配偶協助抱著肚子來減低疼痛 感，聲請人配偶通知護理人員狀況，值班醫師前來診斷， 然值班醫師僅使用聽診器檢查，並告知可能是發燒引起的 ，可填寫同意書自費購買薄荷油擦肚子減輕症狀，母親表 示同意。於10月2 日甲童發燒症狀仍持續，下午護理人員 表示要病人做尿液檢查，家長協助留尿後轉交護理人員， 家屬發現女兒開始有呼吸急促及心跳加快現象，當晚病人 入睡後，晚間不間斷的驚醒。於10月3 日，聲請人配偶不 斷的告知護理人員甲童很難受無法入睡，惟院方卻無積極 檢查或處理辦法，護理人員上午幫甲童量心跳，告知每分 鐘心跳160 餘下，非常急促，惟院方始終未有進一步的診 斷及更改藥方，約上午11時主治醫師即被告丙○○前來巡 房，家屬告知小孩第1 次住院，經過4 天折騰都沒睡好， 且小孩哭鬧情況越來越嚴重，中午想帶小孩回家好好睡一 覺，主治醫生隨即表示同意辦理出院？被告丙○○當日僅 站在病床後方看著女童，甚連基本聽診都沒有，於病房時 告知前4 日尿液檢查結果，發現是肺炎鏈球菌，並開立 Augmentin syrup 安滅菌攜回服用。甲童返家後，睡眠品 質及病情仍未改善，遂於101 年10月4 日上午前往中山醫 院急診，安排抽血檢查及住院，其後立即告知須轉到加護 病房。歷經10月4 日至7 日種種醫治，甲童於10月7 日因 多重器官衰竭死亡。
2.聲請人及其家屬於9 月30日至10月3 日多次向院方表示病 情嚴重性，然院方卻未善盡醫療從業人員之義務：⑴院方 僅於住院第1 天即9 月30日作抽血及X 光檢查，及住院第 3 天即10月2 日下午採尿檢查。家屬一再反應甲童腹部疼 痛，院方均未為腹部超音波檢查。另自101 年9 月30日之 X 光檢驗發現肺部有異，迄10月3 日甲童呼吸急促，院方 均未做化痰檢驗（細菌培養），致未能及早發現病因，延 誤治療，病情惡化。⑵101 年10月2 日，檢驗報告已得知
係肺炎鏈球菌感染，縱家屬有返家休息之要求，惟在醫療 知識極度不對稱之情形下，被告未向家屬完整說明該症具 有高度致死之危險性，甚至或為被告之判斷錯誤，在甲童 病情未獲改善，甚更加嚴重之情形下，草率同意甲童返家 休息，顯然違反醫療注意義務。被告丙○○於101 年10月 3 日，僅告知家長肺炎鏈球菌檢查為陽性，但並未告知家 長危險性，亦未要求做進一步之檢查。依常理，若醫師判 斷需做進一步檢查，家長自會配合做完檢查再決定是否返 家。再者，依醫師專業判斷病況，若具危險性，自然要主 動積極安排檢查，被告卻未如此作為，更從未告知有此一 危險性。以上均證被告未告知家長危險性，亦未告知須做 進一步檢查。再者，被告確實有詢問聲請人有無打13價， 聲請人當下不明白13價的意思，因此回答不清楚。既然被 告無從確認甲童是否有打13價肺炎鏈球菌疫苗，在被告明 知肺炎鏈球菌具高度危險之情形下，卻未作進一步檢查， 且同意甲童返家，顯然完全未盡其醫療照顧義務，任由甲 童肺炎鏈球菌之病情自由發展，未能即時控制，顯有過失 。且聲請人絕無如被告所謂之強烈要求將甲童帶離醫院之 情形，蓋依常理論斷，現代醫療糾紛案例層出不窮，倘若 係家屬不顧醫囑強烈要求欲將病患帶離醫院，則醫院理應 要求家屬簽屬出院同意書，以釐清後續相關責任，從而被 告所辯稱其是為維持醫病關係故不要求聲請人簽署同意書 云云，顯係被告臨訟卸責之詞。更何況，聲請人係持續在 病房等待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺，倘 若聲請人果如被告所述強烈執意要求出院云云，則依常理 ，聲請人理應逕自帶甲童返家睡覺即可，而毋須持續在病 房等待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺。再者 ，被告丙○○當日僅站在病床後方看著甲童，甚連基本聽 診都沒有，顯然違反醫療注意義務。⑶院方於10月1 日至 3 日開立抗生素（日舒zithromax ）予甲童服用，抗生素 一個療程後，甲童病情非但未獲改善，甚更加嚴重，在此 情形下，被告即應開立進階一級之抗生素，並將甲童留院 治療，惟被告未有任何進階之醫療、用藥行為，且同意家 屬帶甲童返家並自行服用藥物，致無法有效控制甲童感染 肺炎鏈球菌之病情，迄甲童返院時，院方即以第四級之抗 生素治療，惟為時已晚。被告於101 年9 月30日甲童住院 時，即知甲童之X 光有異，卻仍以急性扁桃腺炎診治，以 致延誤病情。又被告以事後補記載「Pneumonia 」之手法 ，企圖免除其判斷錯誤之過失，更是欲蓋彌彰。本件負責 醫療之住院醫師即被告乙○○亦明顯有疏失。⑷又被告有
篡改病歷之嫌疑：①101 年9 月30日之檢驗報告，放射報 告打印記載「CXR ︰right middle lobe patch （右中肺 葉斑塊）」、「入院診斷︰1 、Acute tonsillitis （急 性扁桃腺炎）。2 、GI upset。（腸胃不適）」。護理紀 錄︰2012/09/30診斷︰急性扁桃腺炎。2012/10/03診斷︰ 急性扁桃腺炎。②被告丙○○醫師卻於2012年10月1 日， 將前揭之檢驗報告「right middle lobe patch （右中肺 葉斑塊）」刪除，並以手寫記載︰「放射報告︰1 、No pleural effusion（無胸腔積液、肺積水）。2 、mild infiltration（only）（輕微浸潤）。」、「入院診斷︰ 1 、Pneumonia （肺炎）」等。及相關病歷記錄為事後加 載︰「Pneumonia 」。③被告於101 年9 月30日被害人住 院時，即知甲童之X 光有異，卻仍以急性扁桃腺炎診治， 以致延誤病情。又被告以事後補記載「Pneumonia 」之手 法，企圖免除其判斷錯誤之過失，更是欲蓋彌彰。（二）臺中地檢署檢察官103 年度醫偵字第54號不起訴處分書處 分意旨略以：
1.訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何上開犯行，其等 辯解如下：
⑴被告丙○○辯稱：伊不是急診室當時看診醫生，隔天上午 伊去查房，有看X 光牌及抽血報告，白血球數是9350，算 正常，依病史有2 星期的咳嗽，伊初步判斷是病毒或黴漿 菌引起輕微肺炎，伊給日舒抗生素，是廣效性的抗生素， 一般能對抗黴漿菌或肺炎鏈球菌或嗜血性桿菌引起的感染 或肺炎，該藥1 天吃1 次，連吃3 日是1 個療程，不是只 有給甲童抗生素，還有催痰，護理人員有教父母物理治療 ，住院當中甲童有發燒，但是間歇性的，同年10月3 日是 聲請人堅持要出院，說小孩在這裡睡不好，不忍心小孩這 樣，要帶回去好好休息，同年10月2 日檢驗報告已知是肺 炎鏈球菌感染，在臺灣有100 多個亞型，甲童得的是19A ，這種致死性很高，因為毒性強又多種抗藥型，併發性高 ，危險性高，同年10月3 日伊有跟聲請人說報告是陽性， 需要進一步檢查，問聲請人有無打肺炎鏈球菌13價疫苗， 聲請人說沒聽過，有沒有打不確定，說小孩在這裡沒辦法 睡安穩，堅持要回去，簽自動出院同意書也願意，後來聲 請人沒簽，因為協議書裡面的字眼會讓家人不舒服，伊說 沒簽沒關係，但都有告知，還有開抗生素安滅菌給甲童， 這是治療肺炎鏈球菌的第一線藥，有交代聲請人，回去有 任何異樣要直接回到醫院治療，家長堅持出院，伊職責上 會勸但沒辦法挽留，有告訴聲請人，安滅菌是要用泡的，
有異樣要回來；在住院期間，甲童是間歇性發燒，伊聽診 時，甲童的痰並沒有很多，依X 光看是輕微肺炎，日舒是 1 日1 次，3 天為1 個療程，由同年10月1 日用到同月3 日，應該再抽血檢查，進一步確定病人的感染程度，聲請 人沒有等到程序就堅持出院；護理紀錄不是醫生寫的，有 時候護理人員是簡化，伊不能干涉，如果忽視肺炎，伊為 何一開始就給甲童日舒抗生素？病歷本來就是手寫的，除 了住院跟出院的資料用電腦打字，病歷本來就可以改，如 果有需要，伊可以添加上去，不知道律師說的肺炎部分是 事後手寫上去，不知道是那部分，病人出院病歷就回歸到 病歷室存檔，沒事的話為何要借病歷，伊在甲童死亡後， 沒有在病歷上加寫，甲童出院時還不知道是19A ，是後來 同年10月4 日，甲童回來急診，住加護病房，從胸部引流 液送培養，同月6 日中午，培養報告才出來，才確定是肺 炎鏈球菌感染，甲童一住加護病房，就用萬古黴素，同月 7 日小孩就過世了；每個人體質不同，為何200 人感染， 只有甲童死亡，應該要去查疾管局，每個小孩都不一樣， 免疫力感受力都不一樣，甲童感染的是19A ，是最致命的 ，一般住進來後打針抽血，第3 天後為避免感染才會重新 打點滴，之後再抽血，剛好當日聲請人等要求出院來不及 抽血，很多醫院常規都是這樣，所以無法做這些檢查，剛 來的抽血檢查數據不是典型的細菌感染的細菌報告，伊依 照經驗那陣子黴漿菌的病人很多，給予日舒是廣效性的抗 生素語。
⑵被告乙○○則未到庭，但以刑事答辯狀辯稱：伊為甲童住 院時之負責住院醫師，甲童家屬抱怨腹痛之情況，僅為住 院當天晚上約10點左右，值班醫師先詢問病史後，依正常 處理程序，作完整的身體理學檢查，當時甲童的腹部是柔 軟的，僅有輕微的脹氣，腸臑動音是為正常或輕為增加， 並清楚告知家屬，當甲童在生病發燒時，有時會引起暫時 性的腸胃機能功能性的異常，醫囑繼續觀察，且強調腹痛 持續與加劇會再作進一步的處理，非如甲童母親李惠琦所 述未立即安排超音波甚至電腦斷層檢查等情形，甲童在後 續的住院期間並無再有抱怨腹痛之情形，此短暫之腹痛非 造成甲童後續再住院死亡之主因；甲童住院期間，伊每天 早上與下午皆巡視，家屬若針對發燒問題、拍痰等有疑問 時，由主治醫師或伊皆給予解釋及衛教，經治療後，甲童 病情與活力的確逐漸改善中，同年10月2 日尿液檢查報告 出來，同年10月3 日上午甲童病情並未完全穩定，然聲請 人仍堅持不管如何一定要出院，並表達要伊簽署任何要求
自動出院書都可以，護理記錄與病歷上皆有記載家屬自行 要求出院照顧，醫師亦向聲請人甲○○特別交代若甲童病 情有任何病情變化時，須立刻再返院治療，醫師亦依肺炎 治療準則給予第一線口服安滅菌抗生素糖漿治療，甲童最 後由家屬陪同自行行走出院等語。
2.本案經送行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果（衛 生福利部103 年4 月2 日衛部醫字第0000000000號函附鑑 定書），其內容如下：
⑴甲童之上腹痛症狀於第1 次住院時（同年10月1 日至同月 3 日期間），經住院醫師診視後，已自行緩解，且於該次 住院期間均未再發生，兼其第2 次住院時（同年10月4 日 ）之胸腹部X 光檢查結果（僅有胃腸道空氣殘留之情形） 亦無其他腹部病灶之發現，故顯示前述需緊急處理之腹部 急症，甲童之上述腹痛症狀，應係胃炎或肺炎所引起，與 嗣後死亡結果無關，住院醫師於（101 年9 月30日）21時 58分、22時5 分許，開立薄荷油之醫囑，其處置符合醫療 常規，並非所有腹痛病例均須接受超音波檢查，甲童於住 院當日之腹部X 光檢查結果顯示並無明顯之異狀，且後續 觀察期間亦未再出現腹痛之症狀，故被告丙○○與住院醫 師未安排腹部超音波檢查，並未違反醫療常規。 ⑵甲童於101 年9 月30日至該院急診室時之主訴為發燒、咳 嗽、流鼻涕、咽喉疼痛及上腹痛等症狀，且經醫師身體診 察發現有咽喉充血、扁桃腺腫大及呼吸音粗糙等徵候，同 時胸部X 光檢查結果呈現右側肺部浸潤之情形，故臨床上 應可據以判斷其同時有上呼吸道感染（咽炎及扁桃腺炎） 及下呼吸道感染（肺炎）之病症。因年齡較小之兒童（如 甲童為4 歲6 個月）無法主動用力自呼吸道深部咳出品質 良好之痰液受檢，且勉強取得之檢體通常為唾液或受唾液 污染之不良痰液，故對於肺炎病原學診斷之助益有限，臨 床實務上針對此類年齡之肺炎甲童，通常不安排痰液細菌 學檢查，故本案醫師之處置，並未違反醫療常規。本案急 診醫師於101 年9 月30日所安排之胸部X 光及黴漿菌IGM 抗體等檢查，與被告丙○○於甲童該次住院期間醫囑實施 拍痰體位引流、使用抗微生物製劑日舒治療及開立尿液肺 炎鏈球菌抗原檢查等處置，均為針對下呼吸道感染（肺炎 ）所為之常規處置。
⑶肺炎鏈球菌感染之治療方式，視感染部位及嚴重程度而有 不同，此類感染發生之初期，常有透過施行各種檢查及檢 驗後，仍無法確定其病原之情形（以肺炎為例，絕大多數 之兒科病例，無法於治療開始時或治療完成時確定造成其
肺炎之病原），故治療上須依賴「經驗性療法」，即依前 人經驗、醫學文獻、醫療指引或醫師個人專業判斷，視情 況給予甲童不同之治療。尿液抗原檢查結果呈現陽性，僅 能證明該甲童身上存有肺炎鏈球菌，惟無法區分係肺炎鏈 球菌有症狀之「感染」或無症狀之「帶菌」，且於目前臺 灣6 歲以下兒童約有14.1% 之比例鼻咽部有肺炎鏈球菌無 症狀帶菌之情形，故尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果呈現陽 性，並非等同於肺炎鏈球菌感染，本案中不可僅依尿液抗 原檢查結果呈現陽性，即據以判斷甲童之肺炎係因肺炎鏈 球菌感染所致。至於是否同意甲童出院之評估部分，應以 肺炎嚴重度作為依據，症狀輕微之肺炎可於門診治療，症 狀嚴重之肺炎則需住院，甚至加護治療，與病原是否為肺 炎鏈球菌感染無涉，甲童出院當日並未現鼻翼扇動或胸肋 凹陷等呼吸窘迫之現象，故出院後於門診追蹤之處置，並 未違反醫療常規。一般醫院之臨床檢驗室，並不會常規性 針對肺炎鏈球菌血清型進行鑑定，僅會進行抗微生物製劑 藥物敏感性測定，甲童於第1 次住院期間已接受血液細菌 培養，惟因當時培養結果並未檢出細菌，故無法進行後續 血清型鑑定或抗微生物製劑藥物敏感性測定。
⑷甲童第1 次住院期間，被告丙○○給予之日舒藥物治療， 係於未確定病原之情況下，針對其肺火之「經驗性治療」 ，而依101 年9 月30日甲童之症狀、身體診察紀錄、檢驗 室及X 光等檢查結果研判，臨床醫師判斷為非典型細菌（ 最常見為黴漿菌）感染，並給予日舒（黴漿菌感染之首選 藥物）治療，符合醫療常規之「經驗性治療」方式。依病 程進展紀錄及護理紀錄，甲童於第1 次住院期間並未出現 呼吸窘迫之症狀，故被告丙○○依尿液肺炎鏈球菌抗原檢 查呈陽性結果，懷疑有該細菌感染，並於101 年10月3 日 出院當日開立可抗肺炎鏈球菌之口服抗微生物製劑安滅菌 ，同時安排後續回診追蹤，所為之處置已善盡醫療上之注 意義務，尚難認定有疏失或違反醫療常規之處。 ⑸甲童係於101 年10月4 日第2 次住院時，始經引流之肋膜 腔積液培養結果為肺炎鏈球菌後，確定診斷為肺炎鏈球菌 感染，而該次住院期間醫師之診斷為①肺炎鏈球菌肺炎、 ②敗血症、③急性腎衰竭、④急性肝衰竭、⑤瀰漫性血管 內凝血不全及⑥橫紋肌溶解，醫師使用之抗微生物製劑種 類及劑量，均為治療嚴重侵入性肺炎鏈球菌感染可選擇之 有效藥物，使用之劑量亦符合建議之劑量。另甲童於加護 病房治療期間所接受之胸管引流、輸血、置放氣管內管、 腹膜透析及升壓劑等治療，亦為維持各器官功能之必要治
療方式，故綜觀甲童第2 次住院治療過程，被告丙○○之 診斷、用藥及處置，均符合醫療常規。
⑹甲童罹患之疾病，係侵入性肺炎鏈球菌感染導致之嚴重肺 炎、敗血症及多重器官衰竭，死亡結果與肺炎鏈球菌感染 有關，被告丙○○於治療敗血症之處置，均符合醫療常規 。
3.次查，是依上開鑑定內容所示，被告2 人在醫療過程中之 處置行為，尚屬符合醫療常規。況一般而言，於感染初期 ，因尚需經診斷、觀察、檢驗之程序及必須之天數等，始 能知悉甲童所患者是屬何型之肺炎感染，甲童於101 年9 月30日求診至101 年10月3 日即出院，時間過短，確實有 讓被告2 人無法得知係感染最嚴重致命之19A 型肺炎之現 實，即使在感染此型肺炎之情況下，被告丙○○、乙○○ 所為之診斷、處置、檢驗、開立之日舒、安滅菌等製劑種 類及劑量等，亦均符合一般之醫療常規，亦有上開鑑定結 果在卷可稽。告訴意旨所指被告2 人有醫療過失致死犯行 等語，並無堅強之證據證明。又因人之體質、遺傳因素、 所處環境、精神狀況等等，每人不同，對於疾病、感染之 抵抗即出現差異，且感染之方式、入侵何處器官等，亦對 於人體之抵抗，會產生極大之差異，實務上於相驗屍體時