最高法院刑事判決 九十年度台上字第一三一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十二日第
二審更審判決（八十八年度上更㈡字第四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十三年度偵字第五九九八號，八十四年度偵字第二九三一、三七四○、四○二○號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長，上訴人乙○○自八十一年十月間起至八十三年三月間止，擔任屏東縣枋山鄉公所村幹事職務，並承辦枋山鄉公所土木工程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並依工程進度依法予包商請領工程款，二人均係依據法令從事公務之人員。八十二年十一月間甲○○擔任鄉長任期即將屆滿，急於將鄉公所之公共工程發包，二人明知土木承包商人吳來對（即謝來對，業經原審前審於八十六年二月四日八十四年度上訴字第六一八號案件，以詐欺得利罪判處有期徒刑五月，未經上訴而確定）未具營造資格，平時均係借用昱德營造有限公司（以下簡稱昱德公司），久興營造有限公司（以下簡稱久興公司）或瑞將營造有限公司（以下簡稱瑞將公司）之營造廠執照，應不得參加鄉公所公共工程之議價、比價、投標與承包工作。詎甲○○、乙○○竟共同基於圖利吳來對之概括犯意，自八十二年十月間起至八十三年二月底止，由甲○○指示承辦人乙○○將如原判決附表一所示十五項公共工程均由吳來對所借牌之公司得標承包，並由乙○○擔任施工期間之監工工作，於施工期中，甲○○、乙○○二人復均明知如原判決附表二所示編號一、三、四、六、八、九、十一、十四號等八項工程有明顯偷工減料情事，均不予糾正，並予包商得以具領工程款，致工程因偷工減料不得驗收付款而付款之金額達新台幣（下同）一千一百七十七萬七千八百九十元，乙○○於法務部調查局屏東縣調查站訊問時自白等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：㈠乙○○擔任屏東縣枋山鄉公所村幹事，承辦原判決附表所示工程之土木工程發包、招標業務並擔任工程監工工作，原判決並未詳予說明其依憑之證據，雖原判決以乙○○自白及另共同被告吳來對之供述為證據資以認定，然行為時台灣省各縣市實施地方自治綱要並未規範村幹事有監工之職務，究竟有何法令規定，乙○○有本件監工之職務﹖原判決僅憑涂某不利於己之自白及吳來對之供述，遽認涂某即有本件監工之職務，尚嫌速斷。㈡又原判決對於甲○○擔任鄉長明知原判決附表二所示八項工程有明顯偷工減料情事，不予糾正而仍違法估驗、付款，並未詳述其依憑之證據，且本件系爭工程之驗收人為紀升傑、監驗人員為陳虹華，究竟上訴人等有如何違法估驗之行為，原判決理由內並未詳予說明，縱甲○○曾當面指示工程要交給吳來對承包，但甲○○如未參與監工、驗收，則其指示工程交辦與其明知原判決附表二所示八項工程
有明顯偷工減料間有何必然之關連﹖原判決並未詳加說明，其認事採證與證據法則，難謂無違。㈢再修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，必須所圖得之利益係不法利益，始能成立，如屬正當之利益則應予剔除，不能一併計算在圖利所得不法利益之內。依原判決附表二所記載八項偷工減料工程之情形，該八項工程承包商並非全部未予施工，究竟承包商吳來對該八項工程之正當利益若干﹖原審仍未詳加審認，將該正當之利益部分予以剔除，以「無法驗收、不應付款」之民事或行政責任觀念，將該支付八項工程予吳來對之一千一百七十七萬七千八百九十元，全部認為係上訴人等圖利吳來對之不法利益，難謂適法。以上諸端均為本院前發回更審所指明者，原判決仍未詳加審酌，其違法情形依然存在。又原判決理由謂：「另附表二所示之十五項工程中，除編號二號善餘村社區道路改善工程，依審計部台灣省屏東縣審計室調查報告，其缺失為『實際完成ＡＣ路面、長度一三六Ｍ，設計圖說一三三Ｍ』，查無偷工減料情形，應予剔除外，是應有如附表二所示編號一、三、四、六、八、九、十一、十四號等八項工程經鑑定有偷工減料情形。」云云（見原判決第十一頁），似僅剔除編號二善餘村社區道路改善工程而已，對其餘原判決附表二編號五、七、十、十二、十三、十五部分究竟有無不法情形，理由並未說明，且原審於八十八年十一月十五日就原判決附表二所示編號一、八部分進行勘驗，其結果：「修護工程蛇籠長度屬合於規定，但上、中、下三層蛇籠，削坡塊旁並無鵝卵石跡象，且蛇籠亦有破損，石塊裸露……」等情，有勘驗筆錄及照片數幀在卷可稽，與證人李忠政製作之調查報告所載：「Ｂ段蛇籠87M 部分根據半面圖核對無施設物……」，「該部分顯係數年前甚至數十年前完成之結構……」云云，不盡相符。又上訴人等主張該等工程施工完峻後至調查報告製作期間，屏東地區遭四次颱風侵襲，其中二次為強烈颱風，一次為中度颱風，一次為輕度颱風（海上陸上颱風警報資料見本院卷內），如屬實在，則本件系爭工程是否因颱風受巨浪侵蝕崩毀，鵝卵石流失嚴重所致﹖能否謂「如係按照規定進行施工，應可通過風雨之考驗」、「不致於在完工後一年多，即發生相同工程受損」，不無疑問﹖又原審所引據之調查報告、檢測報告，其於製作時，有無就「時間」、「颱風肆虐及雨水巨浪沖刷」等因素，對系爭工程會產生如何影響一併考量﹖凡此均關係其是否得採為論罪之依據，實情若何，自應再加詳查，俾發現真實，遽行論斷，自不足以昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
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