最高法院刑事判決 九十年度台上字第一三一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十
一月八日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三八五號，起訴案號：台灣雲林地
方法院檢察署八十七年度少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年九月六日至同年月十八日晚上十一時前之期間內某時日起，在雲林縣北港鎮○○里○○○○○○○號其岳父吳○雄住處之雞舍，意圖為自己不法之所有，竊取吳○雄藏放在櫃子內業經許可持有之自衛槍枝制式半自動霰彈獵槍一枝及含槍膛內制式霰彈一顆後（竊盜部分因未據告訴，經原審前審為不受理判決確定），即將之藏放在其所有○○－○○○○號自用小客車後行李箱，而未經許可無故持有上開霰彈獵槍及子彈。甲○○於八十七年九月十八日晚上十一時許，接獲蔡○原電話邀約，至雲林縣四湖鄉○○村○○路○○○號「夜巴黎ＫＴＶ」飲酒，甲○○遂與被告乙○○及少年蔡○霖同乘前開○○－○○○○號自小客車至該「夜巴黎ＫＴＶ」，惟蔡○原與友人吳○銘、吳○貴、吳○強、吳○龍在該ＫＴＶ七號包廂唱歌喝酒，已欲結帳離去，甲○○等人乃另開六號包廂，至八十七年九月十九日凌晨零時許，蔡○原結完帳後，便到六號包廂敬酒，隨後吳○銘亦至六號包廂，並與甲○○以骰子賭酒，吳○銘賭輸後，不願喝，而想請坐檯小姐代喝，甲○○不同意，便與吳○銘發生口角，甲○○乃與乙○○、少年蔡○霖基於共同傷害之犯意聯絡，圍毆吳○銘，而在七號包廂之吳○貴、吳○強聞訊亦到六號包廂，吳○貴見其堂弟吳○銘被圍毆，即上前加入互毆，亦被甲○○、乙○○、蔡○霖等人毆打，致吳○貴受頭部外傷併額面撕裂傷、背部挫傷（傷害部分，業經原審前審判處甲○○有期徒刑十月確定，乙○○有期徒刑六月確定，蔡○霖則經台灣雲林地方法院少年法庭裁定交付保護管束，並命為勞動服務確定），甲○○、乙○○、蔡○霖隨即離開包廂，至「夜巴黎ＫＴＶ」店門外廣場欲駕車離去，此時吳○銘、蔡○原、吳○強從店內追出，而吳○貴亦隨手拿滅火器追到店門口，甲○○見狀乃告知乙○○其小客車後行李箱放置霰彈獵槍及子彈，乙○○即至前座按下後行李箱開關，打開後行李箱取出甲○○所放置霰彈獵槍及子彈，未經許可無故持有，並放置於該自小客車後座踏板處。俟甲○○坐上駕駛座，蔡○霖坐右前座，乙○○坐右後座，開車欲離去時，乙○○見吳○銘有擋住小客車不讓該車離開之意，乃從後座踏板處取出未經許可無故持有之霰彈獵槍，從右後座車窗伸出槍管，欲嚇阻吳○銘，惟吳○銘竟走至車身右側，彎腰與乙○○拉搶槍枝，乙○○明知當時槍管對著吳○銘之胸口，如近距離朝吳○銘之胸部射擊，足致吳○銘死亡，竟對著吳○銘之胸口，自上而下發射一槍，致吳○銘胸部中彈，甲○○等三人隨即駕車揚長而去。吳○銘則因受近距離槍擊，致主動脈撕裂傷及器官傷害，造成低容積性休克，而於同日零時四十五分許不治死亡。嗣於八十七年九月十九日下午二時許，乙○○攜帶上開霰彈獵槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○
號）至雲林縣警察局台西分局刑事組自首等情，因而撤銷第一審關於乙○○殺人及甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判依想像競合犯、牽連犯關係，從一重論處乙○○殺人罪刑；論處甲○○未經許可，持有獵槍罪刑，固非無見。惟查：㈠按非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，而果持以犯甲罪，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意持以犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。乙○○未經許可持有前揭槍、彈之初，究竟係單純之持有，抑為意圖犯罪而持有，其意圖所犯之罪是否包括本件之殺人罪在內，此關係其所犯未經許可持有獵槍罪與殺人罪間，是否係牽連犯，應予究明，此為本院前次發回意旨所指明。乃原判決事實欄僅記載乙○○打開後行李箱，取出甲○○所放置之霰彈獵槍及子彈，未經許可無故持有，並放置於該自小客車後座踏板處云云，仍未明確認定乙○○持有槍、彈之初，是否即具有殺人之意圖。其理由認定乙○○所犯未經許可持有獵槍罪與殺人罪間，有方法結果之牽連關係云云，顯失所依據。㈡原判決理由壹、二、（二）以乙○○於八十七年九月二十五日於警訊時已明確供稱：「我與甲○○、蔡○霖等三人於槍擊吳○銘後，逃逸至北港鎮番溝糖廠農場旁道路上車子內，討論事後案情，且由我提出承擔」等語，作為不利甲○○之判決基礎（見原判決第六頁第九、十、十一行），乃其理由貳、二、（二）卻又謂，乙○○於八十七年九月二十五日於警方借提訊問時改稱：「真正持槍射殺吳○銘係甲○○，我與甲○○、蔡○霖等三人於槍擊吳○銘後，逃逸至北港鎮番溝糖廠農場旁道路上車子內，討論事後案情，且由我提出承擔槍殺吳○銘之事」，然乙○○除該次否認其所為外，其於警訊、偵審各庭中均承認係其所為，因認乙○○八十七年九月二十五日於警訊之前開供詞與事實不符，而未予採信（見原判決第十二頁倒數第一、二、三行，第十三頁第一、二、三行及第十八、十九頁），其採證難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢在場目擊證人吳○貴除第一次警訊外，其餘各次之訊問，均堅決指稱係甲○○持獵槍射殺吳○銘。其於原審前審另證稱：「九月十九日去之時，警員沒有拿相片給我看，我不知道是甲○○，而九月二十二日，警員有拿相片給我看，我才知道是甲○○的」（見原審少連上更㈠卷第六十九頁背面），其已說明何以第一次警訊時未指認甲○○之原因。且其於第一次警訊時已證稱：與甲○○同夥者共有六、七位（見警卷第十四頁背面），而乙○○於八十七年九月二十五日在警訊時亦供稱：於同年月十八日二十三時許夥同甲○○、蔡○霖、朱○順、趙○明、蔡○諺、吳○煌等七人至「夜巴黎ＫＴＶ」喝酒，由蔡○霖開甲○○之車，載甲○○（右前座），伊等共七人（五人坐後座）共同前往，十九日零時三十分許（即毆打被害人後），甲○○從車子後行李箱拿出長槍，手握著該支長槍坐於右前座，伊坐於後座，蔡○霖坐於司機座準備開車，死者走到甲○○車門前，與甲○○搶奪該支長槍，而在搶奪時，我就聽見一聲槍聲，死者就倒下了等語（見偵查卷第八十八至九十頁），其所供同夥喝酒人數及由甲○○開槍，與吳○貴所證大致相符，而當晚在該ＫＴＶ六號包廂之坐檯小姐王○惠、李○玉、黃○鄉、蘇○玉於警訊時亦證稱該六號包廂內之客人有六、七位，李○亦證稱：帳單上記載有八位客人（見警訊卷第二十、二十三、二十五、二十七、二十八頁），足見乙○○於八十七年九月二十五日警訊筆錄所供前往該Ｋ
ＴＶ喝酒人數似屬非虛。苟上開供詞屬實，則乙○○嗣後所供，及甲○○、蔡○霖所供僅其等三人前往喝酒，由甲○○開車，蔡○霖坐於右前座，乙○○坐於後座之供詞，是否屬實，即有可疑。參諸卷附台灣雲林地方法院少年法庭八十八年度少連重訴字第二號判決所載，吳○貴於偵、審中已指證吳○煌、趙○明、朱○順確在場，並參與毆打。另在場證人吳○強亦指證：朱○順確在場（見原審少連上更㈠卷第七十九頁背面）。事關乙○○八十七年九月二十五日之警訊筆錄是否屬實，亦即是否由蔡○霖開車，甲○○坐於右前座，而由甲○○持槍射殺吳○銘﹖抑或甲○○開車，乙○○坐於右後座，而由乙○○持槍射殺吳○銘﹖又原放置於甲○○車後行李箱之該把獵槍究係由甲○○或乙○○取出﹖該車之前座是否設有按後行李箱之開關﹖均應再詳予調查審認。檢察官及甲○○上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
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