最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二八八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 余健生律師
劉振瑋律師
夏
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十七日
第二審判決（八十五年度上訴字第二四○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十三年度偵字第一○四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○與張正義基於共同犯意聯絡，意圖抬高在台灣證券交易所集中交易市場上市之羽田股票；李旭貽、陳文吉亦明知乙○○、張正義欲炒作羽田股票，乃基於共同犯意聯絡，由李旭貽在太陽證券股份有限公司（下稱太陽證券）夥同明知並有犯意聯絡之營業員即上訴人甲○○、財務部副理呂理卿，分別提供李貞慧等六名人頭戶，供李旭貽在太陽證券買賣股票。陳文吉則在張正義引介下，由不知情之六洲證券股份有限公司（下稱六洲證券）營業員潘裕泉、李廣勝分別提供周清花等親友充作人頭戶，供陳文吉在六洲證券炒作羽田股票。商議既定，乙○○等人即自民國八十一年二月十九日起至同月二十五日止，由李旭貽、陳文吉以上開人頭戶，連續以高於前日收盤價或當日委託買入前之成交價，高價買入羽田股票，所需資金則由次日或嗣後賣出之得款循環利用，致羽田股票自同月十九日上午開盤價新台幣（下同）四十八點二元，暴漲至同月二十五日盤中最高價六十四元。乙○○等人見羽田股票已順利炒高，乃於同月二十五日，由陳文吉利用六洲證券不知情之營業員李廣勝，轉向集中交易市場以每股六十三元不等之價格報價，業經有人承接而買進羽田股票一千七百十九張，總金額一億零八百三十萬三千元，並簽發無法兌現之支票辦理交割手續；同月二十七日再委由李廣勝以每股五十六元報價，且業經有人承接而賣出羽田股票三百二十七張，總價二千零六十七萬七千三百二十三元。但因前述款項未獲兌現，六洲證券拒將其購進之股票交付，致未能履行交割。李旭貽則委由太陽證券不知情之營業員甲○○，於同月二十五日轉向集中交易市場以每股六十三元不等之價格報價，業經有人承接而買進羽田股票二千七百八十二張，總金額一億七千六百六十八萬四千九百零九元，並簽發無法兌現之同額支票支應。復於同月二十六日賣出羽田股票六百八十七張，金額四千一百九十四萬二千二百五十四元，亦因故未能履行交割，嚴重影響股票集中交易市場之秩序及公平等情。因而維持第一審論處乙○○、甲○○共同意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠共同正犯中之同謀犯（即共謀共同正犯），僅事先同謀，而由其餘正犯實施犯罪行為，同謀犯本身並無行為分擔可言。依原判決認定之事實，乙○○與張正義二人係與李旭貽、陳文吉、呂理卿、甲○○商議既定後，推由李旭貽、陳文吉以呂理卿及甲○○等人提供之人頭戶炒作股票。倘屬無訛，則乙○○、張正義既僅參與犯罪之
謀議，而屬共同正犯中之同謀犯，乃原判決理由猶謂乙○○、張正義違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第一項第八款規定，係犯同法第一百七十一條、第一百七十七條第三款之罪部分，與李旭貽、陳文吉、呂理卿、甲○○之間有犯意聯絡及「行為分擔」，為共同正犯（見原判決第二十一面第十一行至第十四行），尚有違誤。而對於乙○○、張正義違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定，觸犯同法第一百七十一條之罪部分，何以與李旭貽、陳文吉成立共同正犯，復未於理由內為必要之論列，併有可議。又原判決認定甲○○為太陽證券之營業員，提供人頭戶供李旭貽在太陽證券炒作股票，則其對於陳文吉另在六洲證券以潘泉裕等人提供之人頭戶炒作股票部分，如何亦有犯意聯絡？甲○○辯稱不認識乙○○，亦未謀面，如果不虛，其二人又如何共同謀議？均非無疑，自應詳加調查，釐清疑竇，以期發現真實。㈡認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷內不難考見者而言。又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。原判決理由謂甲○○、呂理卿、潘裕泉分別提供人頭戶供李旭貽、陳文吉炒作股票等情，業據甲○○、潘泉裕坦承不諱，核與陳德彥、周文璇在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）所作之筆錄大致相符（見原判決第六面第五行至第十行）。又謂李旭貽在太陽證券購買羽田股票之資金，除八十一年二月二十日係由陳玉樹帳戶內轉支出四千萬元外，其餘皆由郭美英之帳戶支出；而郭美英在台北市調處供稱其帳戶內之資金，均由甲○○負責交割等語，足見甲○○知悉並負責部分資金之調度（見原判決第十八面第七行至第十七行）。但經核卷內並無台北市調處之相關筆錄，原判決亦未敘明該筆錄出自何處而確實存在，復未於審判期日予以提示，向上訴人等宣讀或告以要旨，遽採為判決之基礎，難謂於法無違。且甲○○一再辯稱不認識郭美英，郭美英係將帳戶借予呂理卿使用，與伊無關；至郭美英在台北市調處所為之供述均屬傳聞，不得作為證據等語，並請求傳訊呂理卿、郭美英為證（見第一審卷第一宗第九十九頁、原審卷第二宗第三一六頁、第三四一頁）。此與判斷郭美英在台北市調處供述之憑信性，及甲○○確否共同犯罪攸關，乃原審未加以調查又未說明不予調查之理由，亦有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，第二審審判長命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴事實訊問被告。此項規定，旨在使被告得以適時的辯明其犯罪嫌疑，而充分行使防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一訊問，不得以朗讀或提示起訴書或第一審判決書代之，以維護被告之權益及程序之正義。稽之原審審判筆錄，審判長於審判期日命上訴人等陳述上訴要旨後，僅訊問：「對原審判決認定之犯罪事實有何意見？（朗讀並告以要旨）」一語，即繼之為證據調查並命辯論，而未就其被訴事實逐一訊問，使上訴人等得以適時的辯明其犯罪嫌疑，其所踐行之訴訟程序，併有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。再，證券交易法於八十九年七月十九日修正公布，刪除原第一百七十七條第三款「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者」之處罰規定。案經發回，於更審時併應注意之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日