最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二八六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月三十日第
二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第四七二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十七年度偵字第一○七三、一四四五、一四四九、一八三五號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與其妻離異後，萌報復婦女之心理，基於意圖為自己不法之所有及姦淫之概括犯意，於㈠民國八十七年一月十五日上午六時許，在嘉義市○○路○○○號地下室，以佯稱找朋友，尾隨被害人Ｃ進入電梯，將電梯控制在地下二樓，並以手插入口袋假裝內有刀子，致使被害人Ｃ不敢抗拒，命被害人Ｃ走出電梯，要求與被害人Ｃ性交，被害人Ｃ不從，乃以手壓制被害人之雙手，將被害人強押在地面，企圖強制性交。惟被害人Ｃ不停哀求反抗，表示願意交出錢財。嗣被害人Ｃ趁上訴人以手摀住其嘴巴時，咬傷上訴人之手指，上訴人因疼痛放棄強制性交而未遂，並於離去時劫走被害人Ｃ之皮包，內有新台幣（下同）五百元、身分證一張及提款卡二張。㈡同年二月四日清晨六時許，在嘉義市○○街○○號大樓一樓，趁被害人Ｄ開門進入電梯之際，以手摀住被害人Ｄ嘴巴，半抱半拖強行拉至地下室，被害人Ｄ掙扎過程中，踩空樓梯，與上訴人一同滾落樓梯口，上訴人乃以兇惡口氣向被害人Ｄ稱：「還要叫嗎？」，致使被害人Ｄ心生畏懼，不敢抗拒，任由上訴人在停車格上，強制性交得逞，並劫走被害人Ｄ皮包內之四萬元花用殆盡。㈢同年二月九日凌晨四時許，在嘉義市○○○路○○○巷○號地下室，尾隨被害人Ｅ進入，當被害人Ｅ放下地下室鐵捲門，按電梯上樓時，上訴人突將被害人Ｅ推至牆角，以拳頭毆打其頭部，被害人Ｅ詢以何事，是否要錢？上訴人答稱是，隨即取走被害人Ｅ之皮包，並將被害人Ｅ推拉至地下室停放之轎車旁，掐住被害人Ｅ之脖子，嚇令被害人Ｅ不要講話，否則要讓她死。因被害人Ｅ穿著長褲，乃又令被害人Ｅ蹲下，隨即開始撫摸並將被害人Ｅ推倒至轎車上欲強制性交，經被害人Ｅ數次謊稱有人走近，被害人Ｅ趁上訴人鬆手時逃走，上訴人恐遭人發現，遂取走被害人Ｅ皮包內六千元後離開而強制性交未遂。㈣同年二月九日凌晨四時三十分許，在嘉義市○○路○○○號大樓停車場地下室，以手摀住被害人Ｆ嘴巴，另一手則拖拉被害人Ｆ至出入口隱避處，並摑掌被害人Ｆ致使不能抗拒，而強制性交得逞；被害人Ｆ則在抗拒過程中抓傷上訴人左頸部。上訴人離去之際，再搜索被害人皮包及衣物，見無財物可取始行離去。㈤同年二月十日凌晨四時許，在嘉義市○○路○○○巷○號大樓地下室，尾隨被害人Ｇ進入電梯，將被害人Ｇ強行自電梯拉出拖至地下室停車場，並撫摸被害人Ｇ之胸部及下體，恐嚇稱「再叫就殺死你」，經被害人Ｇ下跪哀求，上訴人仍強脫被害人Ｇ衣服欲強制性交，並取走被害人Ｇ之皮包。嗣被害人Ｇ偽稱「地下室有攝影機，要做到樓上做」，上訴人誤信乃跟隨被害人Ｇ上樓，並以開鎖為藉口，向上訴人取回皮包，被害人Ｇ取回皮包持鑰匙開鎖後呼叫屋內男友求救，上訴人見狀立即逃逸而強制性交未遂。㈥同年二月十一日凌晨五時許，在嘉義市文化路肉品市場附近一座橋前，以機車將被害人Ｈ撞倒，強拉被害人
Ｈ至路旁草叢，掐住其脖子不准被害人Ｈ叫喊，並恐嚇稱「還要叫嗎？」，致被害人Ｈ心生畏懼，不敢抗拒，而強制性交得逞。於離去前並劫走被害人Ｈ之皮包，內有提款卡一張、呼叫器一個、一千元、身分證一枚、筆記本一本及化粧品粉餅、蜜粉、口紅各一個。㈦同年二月十三日凌晨三時許，在嘉義市○○○街○○○號旁停車場，藉口被害人擦撞其機車，猛拉被害人Ｉ雙手，拖至右側停車場隱密處，將被害人Ｉ推倒壓制於地面，掐住被害人Ｉ脖子恫稱：「不得喊叫，否則讓你死」，致被害人Ｉ不敢反抗，並劫走被害人Ｉ之皮包內現金六千五百元及勞力士手錶一隻，且自行脫下長褲及被害人Ｉ之內褲，企圖強制被害人Ｉ性交，幸有巡邏警車經過，被害人Ｉ大叫並逃跑致強制性交未遂，上訴人見狀亦起身逃逸。嗣為巡邏警員當場逮獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑（死刑）。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然為違背法令。原判決事實一、第㈢項之被害人Ｅ於第一審中曾指稱：「他（指上訴人）好像有嗑藥，身上很臭」（見第一審卷第一八八頁）。證人黃○寶於原審亦證稱：「他（指上訴人）身上有體味，有狐臭」等語（見原審上重訴卷㈡第三一八頁）。然原判決事實一、第㈣項之被害人Ｆ於警訊中卻指稱：「歹徒留平頭短髮……體格壯碩……沒有特殊體味，未嗅覺歹徒有菸味、酒味、及檳榔味」等情（見嘉義市警察局第一分局第四一四號卷第二五頁）。茲二案之犯罪時間僅相差三十分鐘，一在八十七年二月九日凌晨四時許，一在同日凌晨四時三十分許，何以被害人Ｅ、被害人Ｆ均與上訴人近距離接觸，僅被害人Ｅ嗅出上訴人身上有體臭，而被害人Ｆ卻未察覺？是否其中一件盜匪案非上訴人所為，原審未調查清楚，審認明白，並置上開有利於上訴人之證據於不論，非惟有應行調查之證據未經依法調查之違法，抑且有判決理由不備之疏誤。㈡科刑判決所認定之事實與卷內之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決為當然違背法令。原判決事實一、第㈦項之被害人Ｉ於原審審理中曾證述：「（上訴人）有（搶我的財物），現金六五○○元左右，警察在半路上他外套有找到勞力士手錶，錢在他口袋找回五○○元，他有沿路脫衣服，有撿到他丟的五○○元，但我沒拿回來」等語（見原審上重訴卷㈡第二九五頁背面）。倘若不虛，被害人Ｉ被強盜之現金六五○○元，其中五○○元既已找回，何以被害人Ｉ未領回？原判決將上訴人盜匪所得之現金六五○○元發還被害人Ｉ似又與卷內證據資料不相適合，而有證據上之理由矛盾，併屬可議。㈢性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條分別定有明文。本件原判決係依懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫強制性交罪論處上訴人罪刑。依上開準則第二條規定，法院辦理此類與刑法強姦罪相結合之案件時亦在準用之列，亦即其審判程序非經被害人同意，不得公開。經查原審並未獲取本件被害人書面或言詞之同意，卻於八十九年十一月十六日審判期日進行言詞辯論程序，予以公開審判（見原審上更㈠卷第一○五頁），其所踐行之訴訟程序，顯與上開規定有悖，而有瑕疵可指。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日
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