最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二七九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一
月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二四五二號，起訴案號：台灣南投地方
法院檢察署八十六年度偵字第二四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白、證人孫登春、謝宗林、楊家億之證言、台灣省政府水土保持局第三工程所民國八十七年七月十三日八七水土三臺字第四一五二號函、南投縣仁愛鄉原住民保留地勘查報告表、每木調查表及現場照片十六張等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖，致生水土流失及毀損水土保持之維護設施之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定理由，並說明上訴人所辯在上開土地上設有地上權，要開墾之前曾口頭經仁愛鄉公所同意云云，不足採信，已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨謂本件尚未發生水土流失之結果及其無犯罪之故意，純因法律常識不足，誤罹法網，且本件情節輕微，其犯後已深具悔意，尚須工作養家，原審量處有期徒刑八月，且未諭知緩刑為不當，指摘原判決量刑有違論理法則云云。惟證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又量刑輕重係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。上訴意旨置原判決上開明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或就原判決認事採證及量刑職權之行使，任意指摘，泛言原判決量刑違法，殊非適法之第三審上訴理由。又水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失」之具體危險之存否，應依社會一般觀念，客觀的予以判定，非必已使水土崩塌、地層滑動或發生土石流為必要。原判決已敘明上訴人砍伐原始林木一百六十五株、開闢農路寬五公尺、長一百公尺，並開挖四座平台，且該地開墾後，未有水土保持處理，致邊坡已有部分小蝕溝現象發生，致生公共危險。上訴意旨以未發生結果，任意指摘原判決不備理由，亦非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日