臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1773號
原 告 林志全
訴訟代理人 王如后律師
被 告 梁修基
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年1 月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段○○地號土地，由桃園市中壢地政事務所以壢登字第一三八０五０號收件，於民國九十四年三月二十一日為設定登記，擔保本金最高限額新臺幣叁仟萬元之抵押權（債權額比例三分之一，存續期間為不定期限）登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列 各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園市○○區○○段00○00地號土地本為原 告與訴外人梁修果所共有，應有部分均分別為15/16 、1/16 ；梁修果於民國94年3 月21日將渠所有上開土地之應有部分 ，設定本金最高限額抵押權新臺幣3,000 萬元（下稱系爭抵 押權）予被告及訴外人梁修真、梁修福，約定債權比例各為 1/3 ，存續期間則為不定期限。而原告後於102 年間就上開 土地對梁修果提起分割共有物之訴（案號：鈞院102 年度重 訴字第261 號），雙方並成立訴訟上之和解，由梁修果取得 上開土地合併分割後新增之同段27-1地號土地，至原告則取 得上開土地合併分割後之同段27地號土地（下稱系爭土地） ，繼於103 年7 月15日辦畢分割登記在案，惟如上所述，系 爭抵押權於系爭土地合併分割前即已設定登記，是桃園市中 壢地政事務所於辦理分割登記時，乃將系爭抵押權分別轉載 於分割後之各筆土地上，故原告取得之系爭土地上即存有系 爭抵押權之設定登記，然梁修果與被告間要無何債權債務關 係存在，即系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是系爭抵押 權之設定登記顯屬不實，並已妨害原告對於系爭土地所有權 之行使，為此，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：如主文 第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述 。
三、得心證之理由：
㈠經查：坐落桃園市○○區○○段00○00地號土地本為原告與 訴外人梁修果所共有，應有部分均分別為15/16 、1/16；嗣 梁修果於94年3 月21日將渠所有上開土地之應有部分，設定 系爭抵押權予被告及訴外人梁修真、梁修福，約定債權比例 各為1/3 ，存續期間則為不定期限，梁修福已於100 年12月 1 日拋棄上開權利而塗銷在案。而原告後於102 年間就上開 土地對梁修果提起分割共有物之訴（案號：鈞院102 年度重 訴字第261 號），雙方並於103 年5 月8 日成立訴訟上之和 解，由梁修果取得上開土地合併分割後新增之同段27-1地號 土地，至原告則取得上開土地合併分割後之同段27地號土地 即系爭土地，繼於103 年7 月15日辦畢分割登記在案，桃園 市中壢地政事務所於辦理分割登記時，將系爭抵押權分別轉 載於分割後之各筆土地上，故原告取得之系爭土地上即存有 系爭抵押權之設定登記等情，有和解筆錄、土地登記第一類 謄本及異動索引表等件在卷為憑（見本院卷第5 至12頁）， 復經本院依職權調取系爭抵押權設定登記申請資料（見本院 卷第31至41頁）及上開分割共有物事件卷宗核閱無訛，自堪 信為真實。
㈡再查：
⒈按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所 有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分 割而受影響。但權利人經共有人告知訴訟而未參加者，其權 利移存於抵押人或出質人所分得之部分，民法第824 條之 1 第2 項第3 款定有明文。其立法理由為：「分割共有物之效 力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分 割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第二項。但為 避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂 但書三款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移 存於抵押人或出質人所分得之部分。第一款明定於協議分割 時，權利人同意分割之情形。此所謂同意係指同意其分割方 法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要屬當然 ，不待明文。第二款、第三款係指於裁判分割時，權利人已 參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形。權利人於該訴 訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參 加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見， 法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然。若權利人未自 行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請求法院告知 權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應受該裁判之拘束。 至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁判不當 。」。
⒉次按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方 法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全 體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配， 但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院93 年度台上字第1797號判決要旨參照）。是裁判分割共有物祇 要依據民法第824 條規定為適當之分配，不受任何共有人主 張之拘束；分割之結果為何，於法院未為判決前，究係原物 、變價分割，或部分原物、部分變價分割，或原物分割搭配 補償金與部分共有人等等之方式，本無定論。故所謂「其權 利移存於抵押人所分得之部分」，亦將有種種不同之型態， 方有民法第824 條之1 第3 、4 、5 項之規定，對於不同型 態之分割方式，將抵押權之移存方式及效果明文定之；況且 ，同條第2 項但書各款所規定之權利人即係抵押權人，不論 係出於同意分割方法、參加訴訟、受共有人（含原、被告） 告知訴訟，基本上僅為利害關係人、參加人、受告知訴訟人 ，尚非原、被告可比，其等雖得於訴訟程序中陳述並得為自 己及被參加人或告知訴訟人為一定訴訟行為，惟並無當事人 應受判決事項之聲明；尚且，於上開條文增訂前，參酌土地 登記規則第107 條規定：「分別共有土地，部分共有人就應 有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權 按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押 權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地 上。」原來共有物分割（包含協議、裁判分割），關於抵押 權移存於抵押人所分得部分，即得徵由抵押權人之同意後為 之，與增訂條文所指「權利人同意分割」意旨約略相符，而 上開土地登記規則，並無庸於裁判分割訴訟上為任何主張。 綜上所述，如題旨，關於抵押權移存於抵押人所分得部分， 祇要符合民法第824 條之1 第2 項但書各款規定，應屬法律 規定之法定效果，無庸當事人為任何聲明，縱有聲明，法院 亦無庸於判決主文內諭知，僅於判決理由中說明已足（臺灣 高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第10號參照 ）。
⒊查本院102 年度重訴字第261 號分割共有物事件中，業已對 抵押權人即被告及訴外人梁修真為訴訟告知，該訴訟告知之 通知已於103 年3 月27日寄存送達於被告之戶籍地址（見該 案卷宗第100 、101 頁戶籍謄本、第181 、182 頁送達回證 ），被告之戶籍謄本上並無遷出國外之註記，且於上開時間 被告亦有入境記錄（見本院卷第63頁入出境記錄），依現存 之卷證資料，應已發生合法訴訟告知之效力，則揆諸前開法 條、實務見解，權利人經共有人告知訴訟而未參加者，其權
利應移存於抵押人所分得之部分，地政機關未注意及此，逕 仍將系爭抵押權分別轉載於分割後之各筆土地上，是否適法 ，已非無疑。
㈢又查：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法 第881 條之1 第1 、2 項定有明文，上開條文係於96年3 月 28日公布，並自公布後6 個月施行，於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此亦為民法物權編施 行法第17條所明定。最高限額抵押權係對於債權人一定範圍 內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供 抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債 權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵 押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範 圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律 關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限 額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與 債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之 基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號 民事裁判可資參照）。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。主張法律關係存在之當事人 ，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 （48年台上字第887 號判例意旨參照）。揆諸前揭說明，就 系爭抵押權所擔保基礎關係之存在應由被告即抵押權人盡其 主張及舉證責任，被告並未到庭或以書狀為任何陳述及舉證 ，又審諸抵押債務人梁修果於原告撤回起訴前，在本院 103 年11月11日言詞辯論期日，亦當庭以言詞自認原告本件主張 之事實等語（見本院卷第49頁），故本院斟酌全辯論意旨及 調查證據之結果，認原告之主張為真實可採。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767 條第1 項中段定有明文，而依一般社會交易觀念，不動產存 有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所 有權之完整性。系爭土地上所設定之系爭抵押權既有上開不 適法之處，業經本院認定如上，是系爭抵押權登記既影響原 告對於系爭土地所有權之完整性，即對其所有權有所妨害， 則依上規定，原告基於系爭土地所有權人之身分，請求被告 塗銷系爭抵押權之設定登記，即為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 游智棋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 塗蕙如