臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1298號
原 告 湯綵蓮
訴訟代理人 陳河泉律師
被 告 謝依芝
謝新欽
共 同
訴訟代理人 梁堯清律師
複 代理 人 楊尚訓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國103 年12月16日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
被告謝依芝應給付原告新臺幣貳拾玖萬玖仟零柒拾元，及自民國一○一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝依芝負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告謝依芝如以新臺幣貳拾玖萬玖仟零柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。原告原請求被告應給付新臺 幣（下同）0000000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年利率5 ％計算之利息，嗣於審理中多次變更聲明， 改為請求被告應給付原告0000000 元及其中648900元自起訴 狀繕本送達翌日起，0000000 元自民國102 年6 月15日起迄 清償日止，按年利率5 ％計算之利息（見訴卷二第75頁）， 揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）坐落桃園市○○區○○段000000地號土地及其上門牌號桃 園縣中壢市○○○路000 號建物（下稱原告建物）為原告 所有，原告建物自87年迄今，均有嚴重漏水導致發生壁癌 之情形。經原告查證係因被告利用原告牆壁將被告防火巷 空地蓋滿，占用原告之牆壁作為被告之內壁，並將浴廁管 線、水槽管線、熱水器管線夾藏於其中。因被告年久不修 ，管線漏水滲漏於原告之牆縫，導致原告每4 、5 年（91 年、96年、100 年）均需整修牆壁相連部分及施作防水漆 ，原告在這10幾年均未曾向被告求償。嗣原告於100 年9 月6 日中壢建國路郵局1321號存證信函告知被告上情，並
委請桃園縣（現已改制為桃園市，以下均以鑑定報告作成 時之原名稱之）土木技師公會鑑定漏水原因，鑑定報告敘 明漏水原因應係被告所有之鄰房即門牌號碼桃園市○○區 ○○路0 ○0 號建物（下稱被告建物）所造成，可知原告 建物之損壞係被告行為所致。
（二）原告因整修漏水、修復房屋，歷年支出費用合計0000000 元，茲分述如下：
1、91年漏水外牆修繕費185000元。
2、94年更換電線119000元。
3、95年廚房整修38萬元。
4、95年剷除壁癌35160元
5、95年廚房檯面及地磚費用10萬元。
6、96年木工修護及裝潢費用291500元 7、96年漏水外牆修繕費91700元。
8、96年粉光及高壓灌注4萬元。
9、100年桃園市土木技師公會鑑定費3萬元。 10、100年外牆修繕費用10萬元。
11、100年桃園市土木技師公會估價單金額242200元。 12、100年空氣清淨機37000元。
13、100年除濕機2台34000元。
（三）因原告願將起訴之請求金額減縮412000元，而原告擴張訴 之聲明狀繕本係於102 年6 月14日送達被告，故原告請求 金額改為如下列訴之聲明所示。爰依民法第184 條、第18 5 條規定，提起本訴。並聲明：①被告應給付原告000000 0 元及其中648900元自起訴狀繕本送達翌日起，0000000 元自民國102 年6 月15日起迄清償日止，按年利率5 ％計 算之利息；②原告願供擔保，請准宣告假執行。（四）對被告抗辯之陳述：
1、被告建物外觀側面部份，只有5 樓有間隔，4 樓以下黏貼 在原告建物的外牆面；被告剷除自己所砌磚牆，磚牆面黏 貼在原告建物的外牆面，毫無間隔，僅係利用窗戶本身框 架的鐵條間隔，造成有空間間隔之錯覺；被告辯稱牆壁從 未相連，兩造各有各自的牆壁，然被告建物剷除水泥層後 的樓板面，鋼筋均是侵入性穿刺在原告的外牆面，何來間 隔。再者，本件漏水與何者先建，何者後蓋並非關鍵，因 原告建物均依合法地界線建築, 被告係違法於防火巷空地 搭蓋違建，導致兩造外牆相互黏貼，致使原告在79年申請 增建時，無法施工外牆水泥粉刷及施作防水處理，且被告 建物牆中間包夾水管，因年久失修，導致水管爆裂漏水， 損害原告建物。另被告雖辯稱房屋買後即是原狀，惟被告
拆除黏貼在原告建物外牆的磚牆面時，從照片可明確看出 被告樓下、樓上所貼壁磚之尺寸及花色與磚塊砌法排列， 均有不同，疑為被告於不同時間，為不同的樓層增建和修 繕所造成。
2、原告於37-311土地後方搭建鷹架雇工進行修復工程，係93 年間因當時地號37-310土地所有權人謝新欽、地號37-311 土地所有權人劉明仁，地號37-302土地所有權人鄒永毅等 3 人，於上述土地均違章蓋滿防火巷，且將相鄰部份占為 己有，原告於93年11月16日申請鑑界，證實部份越界建築 ，遂於93年11月22日寄發存證信函與劉明仁、鄒永毅，上 述2 人自行拆除占有部份，回復原狀。惟被告謝新欽辯稱 建物有間隔，在外觀無法辨認又無明確的證據下，原告遂 未寄發存證信函與其。37-311地號土地越界佔有原告牆面 的拆除部份，因當時被告堵死巷子導致原告當時無法進入 為修繕補強工作，故現在才補滿93年11月已拆除部份的磚 牆。師傅砌磚部份（地號37-311土地之後方）並不在被告 漏水範圍內。
3、自從被告於100 年9 月拆除兩造牆壁相鄰部分，間距約60 公分後，迄今原告建物並無漏水，足證原告建物之漏水係 由被告建物緊貼之牆水管滲漏至原告建物所致。又原告修 繕範圍無破壞建築結構安全之虞，無須延聘建築師專業執 照的人員。而依證人傅冠龍於102 年12月13日到庭證述， 其確於95年及96年間對原告建物為修繕，且修繕原因為牆 壁中段部分漏水。至證人謝日東部分，因時日久遠，記憶 有所誤差，致部分證述與證人傅冠龍之證述不符，此部分 尚非正確，但不影響原告建物確有於95年間因房屋中段漏 水而修繕之事實。
4、原告於桃園市土木技師公會出具鑑定報告後，才確知漏水 原因與被告建物有相當因果關係。被告辯稱原告於十幾年 前即知悉漏水原因係被告建物造成，而主張時效抗辯，實 乃誤解民法第197 條規定，且依最高法院88年度台上字第 66號、91年度台上字第2631號民事判決意旨，若原告僅是 懷疑漏水原因，時效尚無從起算。況原告之損害乃不斷發 生，並無罹於時效。
5、原告所設置之擋水板係順當時地勢，阻絕雨水沿牆面滴落 兩牆之縫隙，而自然洩流至被告建物以外的巷內空地，不 會流至兩牆之間，而兩端檔水板切口長度均超過被告牆面 ，足證未因原告設置檔水板而漏水。而原告擋水板因被告 外牆內縮而拆除，並無桃園縣土木技師公會函覆說明：擋 水板造成雨水順著洩流至鄰房（被告建物），再經拆除處
流入兩牆之間的可能。
三、被告則以：
（一）被告建物後方雖緊鄰原告建物，然被告建物之相關管線並 未在原告建物之牆壁內，而係在被告建物之屋內，原告主 張被告將管線埋在原告建物之牆壁內，造成原告建物漏水 ，並非事實。且被告建物牆面從未有漏水之跡象，兩造建 物間仍有間隔，被告將後方建物拆除後，原告建物紅色牆 壁外牆亦無滲漏水痕跡，原告主張被告建物漏水，滲漏至 原告建物，被告否認之。
（二）原告雖委託桃園縣土木技師公會鑑定，惟該鑑定報告係原 告自行委託，該鑑定人是否與原告有情誼？不得而知；然 漏水原因所在多有，該鑑定報告認定原告建物2 、3 、4 層右側牆壁發生漏水，僅以被告建物緊鄰及地板、屋頂有 鋼筋鏽蝕即推論是被告建物所造成，尤有甚者，更以原告 之口述作為鑑定結論之依據，通觀該份鑑定報告，純為推 論，缺乏任何客觀科學之驗證，已難期公正，被告否認該 鑑定報告之內容。
（三）倘原告所述被告建物漏水為真，然原告於十幾年前即已知 悉係被告建物所造成，此由原告起訴狀主張「在這十幾年 ，原告未曾向被告提起求償任何費用」及原告存證信函陳 述「我已容忍你十幾年，你卻等不及24小時就背信」等語 即明，被告2 人主張時效抗辯。
（四）被告謝新欽於74年5 月25日買受被告建物，並於99年9 月 1 日以信託為原因，移轉登記予被告謝依芝所有。是被告 2 人係被告建物之前後手，並無共同侵權行為之事實，原 告起訴主張被告2 人應負連帶責任，亦乏所據。（五）茲就原告請求項目，答辯如下：
1、91年漏水外牆修繕費185000元：
被告否認原告建物91年漏水為其所造成。又原告僅提出91 年估價單，至多僅能證明有估價之事實，無從證明有修繕 或付款之事實。且發生在91年，已罹於2 年消滅時效。 2、94年更換電線119000元：
被告否認原告更換電線與被告建物有關。由鑑定報告之損 害修復項目可知，更換電線並非必要費用。且發生在95年 ，已罹於2 年消滅時效。
3、95年廚房整修38萬元：
被告否認原告建物95年漏水為其所造成，且依鑑定報告該 廚房所在之1 樓，並無漏水。而就原告所提報價單觀之， 僅能證明原告購買儲物櫃、刀叉盤、刀具刀叉架等，均非 必要，亦無從證明原有損壞狀況，且依法亦應計算折舊。
且發生在96年，已罹於2 年消滅時效。
4、95年剷除壁癌35160元：
被告否認原告建物95年漏水為其所造成。且發生在95年， 已罹於2 年消滅時效。
5、95年廚房檯面及地磚費用10萬元：
被告否認原告建物95年漏水為其所造成，且依鑑定報告該 廚房所在之1 樓，並無漏水。況原告所提修繕項目係鋪設 花崗岩，與漏水修復無關，並非必要費用，且亦未計算折 舊。且發生在95年，已罹於2 年消滅時效。
6、96年木工修護及裝潢費用291500元： 被告否認原告建物96年漏水為其所造成。且發生在96年， 已罹於侵權行為2 年消滅時效。
7、96年漏水外牆修繕費91700元：
被告否認原告建物96年漏水為其所造成。況觀諸原告所提 估價內容，為原告建物頂樓防水、屋側樓梯防水、頂樓陽 台假山噴漆等，均與被告無關。且發生在96年，已罹於2 年消滅時效。
8、96年粉光及高壓灌注4萬元：
被告否認原告建物96年漏水為其所造成。且發生在96年， 已罹於2 年消滅時效。
9、100年桃園市土木技師公會鑑定費3萬元： 該次鑑定係原告私下自行委託，並非必要費用。 10、100年外牆修繕費用10萬元：
依鈞院囑託新北市建築師公會鑑定之修復費用僅為212750 元，均已包含表層打除修平、內外牆補土水泥粉刷及補漆 等，此費用非必要費用。
11、100 年桃園市土木技師公會估價單金額242200元： 縱依鈞院囑託新北市建築師公會鑑定之修復費用僅為2127 50元。
12、100年空氣清淨機37000元：
此機器係原告自行購買，並非必要費用。
13、100 年除濕機2 台34000 元：
此機器係原告自行購買，並非必要費用。
（五）證人傅冠隆、謝日東於95年、96年修繕時，並未檢查漏水 原因，亦從未到被告建物看過，並無從證明當時漏水原因 係被告建物造成，有關證人關於漏水原因之陳述，均屬證 人之臆測，且與桃園縣土木技師公會鑑定報告結論：「經 勘查標的物2 層、3 層、4 層右側牆壁發生漏水、白華現 象，而發生漏水現象之位置，明顯係於右側房屋『桃園縣 中壢市○○路0 ○0 號』後段緊鄰標的物之位置，而右側
牆壁未於標的物緊鄰部分無發生漏水現象」之基礎事實顯 有不同。
（六）被告建物緊鄰原告建物部分早於100 年9 月份拆除，惟10 2 年12月中，原告仍就整片外牆為防水處理及修繕，顯見 原告建物之外牆防水並未完善，應為原告建物漏水之主要 原因之一，顯見原告建物漏水並非單一之原因，原告對於 本件漏水損害之發生及擴大，亦與有過失，依民法第217 條之規定，鈞院自得減輕賠償金額等語置辯。並聲明：① 原告之訴駁回；②如受不利判決，被告願供擔保請准宣告 免為假執行。
四、本院整理兩造爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項：
1、原告為原告建物（門牌號桃園縣中壢市○○○路000 號 ）之所有權人。
2、被告謝新欽於民國74年5 月25日買受被告建物（門牌號 桃園縣中壢市○○路0 ○0 號建物）。被告謝依芝於99 年9 月1 日信託登記為被告建物之所有權人。
3、原告所提各項照片與修繕費用單據等文書之形式真正性 （見訴卷二第85頁及第133 頁背面）。
（二）爭執事項：
1、100 年原告建物是否因被告建物之緣故而導致漏水？倘是 ，原告建物漏水修復損害之必要費用若干？
2、91年、95年及96年原告建物是否因被告建物之緣故而導致 漏水？倘是，原告建物漏水修復損害之必要費用若干？原 告之請求權是否已罹於時效？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917 號判例參照）。原告主張對於被告有侵權 行為損害賠償請求權存在，為被告所否認，揆諸前揭舉證責 任分配原則，自應由原告就被告有侵權行為存在及該侵權行 為與原告所受損害有因果關係等事實，負舉證之責。次按因 侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠 償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起， 逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。所謂知有損 害及賠償義務人之知，係指明知而言；如當事人間就知之時 間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實， 負舉證責任（同院72年台上字第1428號判例參照）。再按各
當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一 方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉 反證（同院19年上字第2345號判例參照）。六、關於91年、95年及96年原告建物修繕部分 ㈠被告雖抗辯原告此部分請求已罹於侵權行為2 年時效云云， 惟揆諸前揭說明，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效 ，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。被告雖 以前詞置辯，但縱依桃園縣土木技師公會鑑定報告結論記載 ：「經申請人（原告）口述，最近幾天前（鑑定會勘日）排 水管停水，故鑑定標的物牆壁已減少漏水現象，非常明確漏 水原因應係鄰房造成」等語（見該報告第5 頁），亦僅足認 定原告至遲已於羅志傳土木技師會勘當日即100 年9 月14日 （見該報告附件四）知有損害及賠償義務人，才會如此對鑑 定技師為如此陳述，被告仍須就原告知悉在前之事實負舉證 責任。被告就此未為舉證，僅執原告起訴狀及存證信函為據 ，觀諸原告起訴狀稱：「在這十幾年，原告未曾向被告提起 求償任何費用」、存證信函稱：「我已容忍你十幾年，你卻 等不及24小時就背信」等語（見卷一第4 、24頁），尚非原 告就其知有損害及賠償義務人為被告已長達十幾年之自認， 無從為被告有利之認定，是其所辯，尚非可採。 ㈡就原告房屋漏水之原因，經原告提出之桃園縣土木技師公會 鑑定報告、本院囑託之新北市建築師公會鑑定報告分別認定 略以：「1.經勘查標的（報告誤繕為地，下同，均應予更正 ）物（原告建物）2 、3 、4 層右側牆壁發生漏水、白華（ 牆癌）現象，而發生漏水現象之位置，明顯係於右側房屋『 桃園縣中壢市○○路0 ○0 號』（被告建物）後段緊鄰標的 物之位置，而右側牆壁未於標的物緊鄰部分並無發生漏水現 象。2.經勘查被告建物，目前於鑑定標的物緊鄰部分正進行 拆除作業中，其地板、屋頂等部分有鋼筋銹蝕、滲水現象嚴 重」、「1.原告建物之現況，目視牆壁尚無明顯漏水之情形 ，惟鑑定時以水分計量測，牆壁內含有微量水分，研判其原 因係內牆面及外牆面均未施作防水層…就室內外牆面外觀現 況觀之，研判該房屋應有於最近半年因漏水而修繕。2.依兩 造所提供之資料、照片及現場狀況研判，有關社團法人桃園 縣土木技師公會100 年10月26日桃土技字第00000000號鑑定 書之鑑定結果認為應係鄰房（被告建物）所造成，研判尚屬 合理」等語（見各該報告第5 、6 頁）。惟上開鑑定係各該 鑑定人就鑑定當時（100 年9 月14日、102 年3 月19日）之 現況所為之綜合研判，尚無從推認91年、95年及96年原告建 物修繕之原因與上開鑑定時相同，是上開鑑定尚不足逕為原
告有利之認定。至證人傅冠龍之證述（見卷二第102 頁背面 - 第104 頁背面），至多僅能證明其確實有於95、96年間為 原告建物1 樓至4 樓進行修繕，但不能證明漏水原因（其甚 至證稱︰「…我當時想說可能是原告家的水管漏水」等語） ，且與證人謝日東之證述（見卷二第105-106 頁背面）關於 漏水位置有歧異，參諸證人2 人均無建築或土木專門職業人 員資格，復無事證顯示其等對於房屋漏水之原因判定具有特 別知識，尚不足逕推論原告建物95年及96年修繕之原因為被 告所致。另原告就91年修繕之原因亦未為任何舉證。是依原 告此部分所提修繕費用單據，尚不足證明被告有侵權行為存 在及該侵權行為與原告修繕費用之支出間有相當因果關係， 況原告於審理中亦陳稱：「（法官問：你1 樓到4 樓的外牆 ，在被告增建外牆以前，有無施作防水？）我是買二手屋， 所以之前的我不知道，是被告先蓋我才增建，所以我增建的 部分抹不到外牆」等語（見卷二第87頁背面），衡情房屋漏 水之原因多端，原告既不清楚原告建物原先有無施作防水， 自無法逕將91年、95年及96年漏水原因歸咎被告，是原告此 部分請求，尚屬無據。
七、關於100年原告建物修繕部分
揆諸上開鑑定結論，足認原告建物100 年漏水原因確係被告 所致。又經本院補充函詢桃園縣土木技師公會，該會以103 年11月12日桃土技字第00000000號函答覆略以：「本會於會 勘現場確有擋水板…原設置擋水板確有導流雨水之功效，但 鑑定當時鄰房（被告建物）進行拆除作業並將相連之外牆及 樓板，造成雨水經擋水板順著洩流至鄰房再經拆除處流入兩 牆之間（或鄰房牆面已拆除且已無牆面），進而形成原告之 屋內漏水現象之一」等語（見卷二第164 頁）（函文文字似 有脫漏，惟兩造均同意無庸再予函詢，見卷二第171 頁背面 ），亦足認被告進行被告建物拆除作業，亦為原告建物漏水 之原因之一。被告雖以前詞質疑桃園縣土木技師公會鑑定報 告之憑信性，惟被告僅空言質疑，未舉證以實其說，自不足 動搖該鑑定報告之憑信性，況新北市建築師公會鑑定結論亦 與桃園縣土木技師公會相同，是被告建物係造成原告建物漏 水之原因業已明灼。原告主張被告應負損害賠償責任，即屬 有據，次就原告請求各項費用認定如後：
㈠100年桃園縣土木技師公會鑑定費3萬元： 茲審酌被告建物確實造成原告建物於100 年間漏水而受有損 害，又原告係為證明此等損害之存在，委請桃園縣土木技師 公會鑑定，堪信鑑定費用之支出與此部分損害有相當因果關 係，不因原告係於訴訟外委託鑑定而有異，原告據以請求賠
償鑑定費用3 萬元，為有理由，應予准許。
㈡100年外牆修繕費用10萬元：
新北市建築師公會鑑定報告雖記載：「…經檢視其明細表內 之項目、數量、單價與現場房屋已修繕之現況，發現尚有局 部項目遺漏、局部數量應再調整、單價亦有值得商榷之處， 建議調整其明細表如下…」等語（見該報告第5 頁），惟已 表明價格係建議性質，此觀鑑定結論略以︰「損害修復費用 …建議調整為…」等語（見該報告第6 頁）甚明，非謂修復 費用係硬性以鑑定結論之金額為準。對照桃園縣土木技師公 會鑑定報告結論略以：「本次損害修復費用係依據『臺灣省 土木技師公會鑑定手冊99年3 月修訂版』第七章第三節損害 修復單價（僅供參考），進行損害修復時應依實際修復單價 費用為主」等語（見該報告第6 頁），堪認修復費用仍應依 實際施作時之計價為準。原告既提出單據證明此部分修繕費 用為10萬元，被告復不爭執該單據，上開鑑定報告結論亦均 認為原告有修繕外牆之必要，原告此部分修繕費用之支出與 此部分損害即有相當因果關係，為有理由，應予准許。 ㈢100年桃園縣土木技師公會估價單金額242200元： 原告固據以請求被告賠償此部分費用，惟此部分費用業經新 北市建築師公會建議調整，參諸新北市建築師公會鑑定時間 為102 年間，比桃園縣土木技師公會鑑定時間為100 年間及 其參考之估價資料為99年間更新、更能反應市場價格之波動 ，原告除外牆修繕外，復無因實際施作其他項目之修繕而有 現實上的支出，自應以新北市建築師公會鑑定報告之估價明 細表扣除原告已現實修繕之外牆項目後之剩餘費用為準。是 新北市建築師公會之修復總費用212750元，扣除外牆項目43 680 元後，剩餘169070元即為被告應負損害賠償之金額，原 告於此範圍內之請求，為有理由，應予准許。
㈣100年空氣清淨機37000元及除濕機2台34000元： 此部分未據上開鑑定報告認為係修復之必要項目，復為被告 所爭執，原告自仍應就此部分請求負舉證責任。原告未就此 部分費用與被告建物造成原告建物漏水間有何相當因果關係 負舉證責任，自難認原告此部分請求有理由，不應准許。八、按所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要 件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人 ，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（ 最高法院22年上字第3437號判例參照）。次按稱信託者，謂 委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨， 為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關 係。受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託
事務。信託法第1 、22條定有明文。被告建物原為被告謝新 欽所有，嗣於99年9 月1 日以信託為登記原因將被告建物所 有權移轉登記予被告謝依芝，有被告建物之異動索引及其座 落基地謄本在卷（見卷一第15、19、98頁）可稽，是被告建 物於100 年間對原告建物造成上開侵權行為時，所有權人為 被告謝依芝，被告謝新欽僅為信託關係之委託人，所有權人 及受託人固對於其名下所有之建築物應善盡設置、保管之責 ，並對於防止損害應盡相當之注意，然被告謝新欽僅為被告 房屋之前手及委託人，尚不負被告房屋漏水等設備負維護修 繕之責，原告復未舉證證明被告謝新欽有何不法行為共同導 致上開侵權行為之發生，難認被告謝新欽就上開侵權行為有 故意過失。是原告請求被告謝依芝損害賠償部分，為有理由 ，應予准許；至請求被告謝新欽連帶負損害賠償部分，為無 理由，不應准許。
九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。原告之起訴狀係於101 年8 月8 日送 達被告謝依芝，有送達回執在卷（見卷一第89頁）可憑，則 原告就其勝訴部分請求被告謝依芝自起訴狀繕本送達翌日即 101 年8 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％給付遲延利 息，自屬有據；至其敗訴部分，即屬無據。
十、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告謝依芝 給付299070元（計算式：3 萬＋10萬＋169070＝299070）及 自起訴狀繕本送達之翌日起即101 年8 月9 日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 部分，則無理由，應予駁回。末兩造雖均陳明願供擔保，聲 請宣告假執行及免為假執行，然核原告勝訴部分，係所命被 告給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條 第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並對於被告謝依芝 免為假執行之聲請，酌定相當之擔保金額併予准許。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主
文。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 27 日
書記官 范升福