最高法院刑事判決 九十年度台上字第一一二四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十一日第二審
判決（八十七年度上訴字第二六五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六
年度偵字第一五六○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北市○○街五十八號「台灣命學研究中心」負責人，因見高中、大學聯考競爭激烈，考生及其家長為此求神問卜者絡繹不絕，認有機可乘，明知考試之結果並無法以配掛守護神、使用特殊用筆、或開運印鑑之方法加以控制，竟意圖為自己不法之所有，自民國八十四年三月間起，以「錢思吾老師」名義，在各報刊登大幅廣告，使用「奇門遁甲為考生加油」、「奇門遁甲為考生奪標」、「奇門遁甲協助考生穩上榜」、「協助考取第一志願」等辭句，招徠不特定之顧客。並依客戶生辰八字出售所對應命盤之吉祥寶覽，於其中刻意記載守護神、開運印鑑，確保考試結果之效用，藉以向考生推銷守護神、開運印鑑，宣稱考生如向其購買「琥珀吉祥印章」、「考試守護神」、「狀元筆」及「補腦丸」等物，再以其指示之方法隨身攜帶使用，其「奇門遁甲」法術可協助考生應試，保證金榜題名，欲參加者須繳交新台幣（下同）一千元至一千五百元不等之潤金等語。上訴人復以「錢思吾」名義寄發「奇門遁甲考試致勝秘訣」傳單，記載：琥珀吉祥印章使您考試順利，考試守護神利用考前猜題之效果最好，能猜到五十分，思倍能補腦丸，使您吃了過目不忘；「吉祥琥珀印章」加「守護神」加「思倍能」保證能考上第一志願；「琥珀印章」加「思倍能補腦丸」必考上第二志願；「守護神」加「思倍能補腦丸」考上第三志願等廣告詞。另自行編撰考生使用前述「奇門遁甲術」後，參加考試果然金榜題名之不實故事，委由不知情之傳播公司僱請臨時演員充當考生，製作拍攝介紹「奇門遁甲術」之不實效果廣告片，供顧客觀賞。以此方式，利用一般人對考試結果不確定之期待，以不實之廣告，使不特定之社會大眾誤認購買上述物品有助於提高考試成績，影響其購買商品之決定，因而交付財物，藉此出售無廣告保證效用之物，以斂得高額錢財。分別以每只八千元之價格出售每只成本一千餘元之塑膠合成琥珀章，以每只三千六百元之價格出售塑膠材質之普通佛像掛飾，以每套六百六十元之價格出售市價僅數十元之百樂牌細字筆及２Ｂ鉛筆，以每瓶一千八百元之價格出售原價一瓶五百元之「思倍能」食品。上訴人並自八十三年起僱用知情之林玉杭，自八十五年六月八日起陸續僱用知情之汪拯民二人（均經原審判決確定），在其經營之台灣命學研究中心任職，共同基於犯意聯絡及行為分擔，為本件營業，以上開不實廣告向不特定之顧客行騙，並均恃此為業。其三人共同經營上述物品銷售業務，利用各種考試機會累計共向考生及家長詐得至少一千七百餘萬元以上之款項。迄至八十六年七月四日，經法務部調查局台北市調查處人員在台灣命學研究中心搜索而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所
憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認上訴人經營台灣命學研究中心，自八十四年三月間起利用各種機會累計共向考生及家長詐得至少一千七百餘萬元以上之款項云云。然上訴人指稱台灣命學研究中心之收入尚包括授課、出售奇門遁甲書籍、教學錄音帶、錄影帶，批八字及陽宅風水等收入。而本件除吳佳儒、蕭逸強二人外，並無其他人指訴上訴人詐欺，且依吳佳儒、蕭逸強之調查筆錄所載，亦只能證明上訴人曾各向其詐騙一萬二千六百元（見一審卷第九二頁反面、第九六頁反面）；又台北市稅捐稽徵處、財政部台北市國稅局違反稅法案會審報告（見偵查卷第七二至一一四頁），係分別以上訴人及台灣命學研究中心為違章主體，就其自八十一年起至八十六年七月四日止，未辦登記擅自營業逃漏營業稅之銷售額而為核算，並非認該核算之二千餘萬元係上訴人詐欺所得，原審既將上訴人八十一年至八十三年間之營業收入二百六十九萬二千零七十九元扣除（見原判決第四頁末三行、偵查卷第八三頁），顯見上訴人於八十四年三月之前，確有以原判決所認詐欺方法以外之營業收入，則何以八十四年一至二月之營業收入無須自前揭會審報告之銷售額剔除﹖八十四年三月以後之收入何以全屬詐欺所得而不含其他收入﹖原判決並未說明其憑以認定之證據及理由，則其遽認上訴人自八十四年三月間起向考生及家長至少詐得一千七百萬元款項云云，即有認定事實不依憑證據及判決不備理由之違法。㈡、上訴人陳稱「守護神」等物對消除考生緊張心理、增加考生信心確有助益，證人黃廷貴、劉天麟在原審亦證述渠等子女向上訴人請領「守護神」，致考試時不緊張，均考上理想學校（見原審卷第六七至六八頁）。上訴人並提出考生洪慧麗、徐名駒因請領「守護神」致考試順利，而分別於八十五年十月十一日、八十六年三月去函致謝之函件影本（見原審卷第一二四頁之次頁、第一二五頁），以證明「守護神」等物確實對考生有所助益。原判決對上開有利上訴人之證據不予採納，亦未說明其理由，顯有判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日