臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第862號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 孫建林
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
12109、13042號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、丁○○為址設桃園縣蘆竹鄉（改制後為桃園市○○區○○○ 村○○路000 號之1 「憶樺生活館」之負責人，並僱用成年 女子封秀蘭、黃劍霜於上址店內工作，其明知「憶樺生活館 」之營業項目僅瘦身美容、化妝品零售業等，仍假借按摩之 名義，實則係由小姐在包廂內從事撫摸性器官直到射精為止 之猥褻行為（即半套性服務）方式，經營該店以獲取利益， 並於下列時間，基於前開媒介、容留以營利之犯意，分別為 下列妨害風化之犯行：
㈠、先於民國103 年5 月16日晚間7 時許，適有桃園縣政府警察 局蘆竹分局大竹派出所警員乙○○喬裝男客至上址消費時， 容留、媒介成年女子封秀蘭，在上址店內為喬裝男客之警員 乙○○從事半套性服務，並以按摩2 個小時新臺幣（下同） 1, 200元，半套性服務另外加價300 元費用，而1,200 元由 店家抽取其中480 元，餘款均歸從事上開猥褻行為之封秀蘭 所有，藉此方式牟利。嗣封秀蘭正欲與喬裝之警員從事半套 性服務時，為警表明身分而當場查獲，並扣得如附表二編號 1 之估價單1 張。
㈡、復於同月26日晚間9 時許，適有桃園縣政府警察局蘆竹分局 南崁派出所警員甲○○喬裝男客至上址消費時，容留、媒介 成年女子黃劍霜在上址店內為喬裝男客之警員甲○○從事半 套性服務，並以按摩2 個小時1,200 元（包含半套性服務之 費用），而1,200 元由店家抽取其中480 元，餘款歸從事上 開猥褻行為之黃劍霜所有，藉此方式牟利。嗣黃劍霜欲與喬 裝之警員從事半套性服務時，為警表明身分而當場查獲，並 扣得如附表二編號2 之估價單2 張。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被 告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告均表示不爭執 其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌 後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告丁○○固坦承為警查獲時，其擔任「憶樺生活館」 之負責人，封秀蘭及黃劍霜均為其店裡之小姐等情（本院10 3 年度審訴字第1513號卷，下稱審訴字卷，第20頁），然矢 口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊有告知店內小姐不能從 事半套性服務，並要求簽立切結書，店內小姐與客人從事半 套性服務是小姐個人的行為，伊並不知情，伊也有上去包廂 外巡視，但不會拉窗簾看云云。經查：
㈠、「憶樺生活館」係於100 年10月31日設立，於100 年12月12 日由被告丁○○擔任負責人經營，此為被告自承在卷，復有 證人封秀蘭、黃劍霜之證述可佐，並有桃園縣政府100 年12 月12日府商登字第0000000000號函暨商業登記抄本1 份在卷 可佐（103 年度偵字第12109 號卷，下稱偵字12109 號卷， 第6 、11、32、44頁；103 年度偵字第13042 號卷，下稱偵 字13042 號卷，第3 頁背面、第10頁背面、第33頁；審訴字 卷，第20頁），是上揭事實，首堪認定。次查，「憶樺生活 館」按摩服務收費標準為2 小時1,200 元，該養生館之經營 者得自店內按摩小姐工作為四六分帳，即店家取得480 元，
按摩小姐取得720 元以營利等情，業據被告於警詢、偵查中 供述明確（偵字12109 號卷，第6 頁；偵字第13042 號卷， 第4 、33頁），核與證人黃劍霜於偵查中之證述相符（偵字 卷，第13042 號卷，第11頁背面、第32頁），此部分事實， 堪以認定。
㈡、證人即員警乙○○於本院審理時具結證稱：103 年5 月16日 時在蘆竹分局警備隊擔任警員，是因支援行政組的職務到「 憶樺生活館」探訪，當天是編號六號的按摩小姐引導上樓幫 伊按摩，開始的時候有跟她詢問，她有告知油壓、指壓兩小 時一千二。經過一個多小時之後她才有問半套服務，才慢慢 的做一些比較挑逗的按摩動作，就是專門著重於雙腿內側的 按摩，大約略10分鐘左右，她就問說要不要做半套服務，並 且一邊講一邊侵入更接近性器官的部分，伊就反問她半套服 務是什麼，是用手還是用嘴，她講就是用手打出來，伊問她 說半套服務多少，她說意思意思加個三百塊，總共就一千五 ，之後伊跟她佯稱說要喝個茶，就隨手拿起電話通知外面的 分局員警，請他們進來。當時她是先講價錢，同時有碰觸到 伊性器官。當天的錢應該是同仁幫伊付，因為伊在樓上，分 局交給伊的錢，伊交給分局的承辦人員就離開等語（本院10 3 年訴字第862 號卷，下稱本院訴字卷，第14至17頁），核 與證人封秀蘭於警詢及偵查陳稱：於103 年5 月16日在桃園 縣蘆竹鄉○○路00000 號（憶華養生館），當天有客人要按 摩，伊帶客人上去，因警察喬裝客人，伊主動替客人欲從事 半套性服務，問要不要抓出來，客人問伊多少錢，伊有說要 半套服務多300 元，伊有主動按住性器官，後來警察就表明 身分；伊在該店的代號為6 號，當天有跟客人收1,500 元， 伊自己跟客人收取1,200 元收取後放櫃台內，另外300 元由 伊自己收取等語（偵字12109 號卷，第10至11、44、45頁） ，互核證人乙○○與封秀蘭所述大致相符，並有扣案如附表 二編號1 之估價單及該估價單影本1 紙在卷可稽（偵字1210 9 號卷，第20頁），堪信於103 年5 月16日證人封秀蘭確有 在「憶華養生館」欲為證人乙○○從事猥褻行為之舉。㈢、證人即員警甲○○於本院審理時具結證稱：103 年5 月26日 在蘆竹分局南崁派出所擔任巡佐職務，當天是至「憶樺生活 館」執行取締色情勤務，伊進去店裡的時候，黃劍霜就出面 帶伊上二樓，在按摩當中小姐有告知消費方式，就是按摩兩 小時一千二，她那時候是以示意的動作詢問要不要做，就是 她隔著店內準備給的四角褲，有碰觸到伊生殖器，問伊要不 要做，要不要打出來，伊問她要不要加錢，她就示意揮手說 不要加錢，她問完之後，伊佯稱答應，她還沒有脫掉伊四角
褲的時候，伊就表明身分等語（本院訴字卷，第18至20頁） ，復經本院提示偵字13042 號卷第23頁背面之現場照片予證 人甲○○確認是否即為該名女子提供半套性服務，而為證人 甲○○當庭核認無訛（本院訴字卷，第20頁）。另依證人黃 劍霜於警詢時證稱：103 年5 月26日喬裝員警進入店內，由 伊招呼並帶至2 樓2 號包廂，當時只有對喬裝員警指壓正面 的頭部、頸部、手臂，接著按腳一直到大腿，在按摩的過程 中有隔著四角褲碰觸到他的生殖器，也有示意可以做半套性 服務等情（偵字13042 號卷，第10至12頁），互核證人甲○ ○、黃劍霜所述情節相符，並有扣案如附表二編號2 之估價 單及該估價單影本2 紙在卷可稽（偵字13042 號卷，第21頁 ），堪認證人黃劍霜於103 年5 月26日應有在「憶華養生館 」欲提供證人甲○○半套性服務之猥褻行為。另證人黃劍霜 雖於偵查中改稱沒有說做半套云云（偵字13042 號卷，第32 頁），然查：證人黃劍霜於警詢時所述，係甫遭查獲，尚不 及權衡其中之輕重與利弊得失，亦難有其他防備與顧忌，以 算計掩飾被告之犯行及自身所涉違反社會秩序維護法之處罰 ，衡情多按實陳述，而不會有刻意憑空編纂情節之動機，且 若確無證人甲○○所指稱半套性服務之事，證人黃劍霜於警 詢時即可任以其他情詞或否定語氣回答，而不須為具體明確 之陳述，顯見證人黃劍霜事後於偵查中翻異前詞，乃係事後 避重就輕、圖謀脫免自身處罰之詞，與事實不符，自無足採 。
㈣、此外，復酌以證人乙○○、甲○○之證述，尚稱詳盡明確， 又衡情證人乙○○、甲○○係基於勤務安排前往「憶華養生 館」查訪，其身為員警，理當應知須依法執行公權力，若無 故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且其與被告並無 仇恨怨隙，於本院審理時又依法具結，實無承擔虛偽證述時 受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告於罪之動機，此外， 復有實施臨檢紀錄表、職務報告、現場照片、估價單可資為 憑（偵字12109 號卷，第13、18至21頁；偵字13042 號卷， 第16、17、21至24頁），是證人乙○○、甲○○於本院審理 程序中所為之上揭證述，應屬信實。且證人封秀蘭於警詢及 偵查中、黃劍霜於警詢時亦均證述於警查獲之5 月16日、26 日均分別有為喬裝員警提供半套性服務乙情，足認證人封秀 蘭、黃劍霜確於前開日期分別於「憶華生活館」從事猥褻行 為，洵屬有據。
㈤、被告雖辯稱：伊有告知店內小姐不能從事半套性服務，並要 求簽立切結書，從事半套性服務是小姐個人的行為，伊並不 知情，伊也有上去包廂外巡視云云，並執證人封秀蘭、黃劍
霜簽署之切結書為佐（審訴字卷，第23頁；本院訴字卷，第 25頁），然觀諸切結書之內容均記載：「…二、本人承諾於 任職期間內，若違反公司上項規定，而從事非法按摩服務或 本人之個人因素及行為而有損公司情事致造成任何法律相關 問題，本人願負法律全責，並同意依憶華生活館之規定予以 解雇。…」，然此僅得證明「憶華生活館」與證人封秀蘭、 黃劍霜間曾書立切結書，至此等切結書簽立之目的是否為躲 避追查則無可考，是無從憑此事先簽立切結書之舉，即認被 告無容留證人封秀蘭、黃劍霜於「憶華生活館」內與男客為 半套性服務之猥褻行為，被告執此切結書據為對其有利之認 定，委無可採。再者，「憶華生活館」之按摩包廂間僅以布 簾做隔間及遮蓋房門口，包廂無法上鎖，是屬開放式空間乙 節，此經證人黃劍霜於警詢及偵查時證述明確（偵字13042 號卷，第10頁背面至11頁），證人乙○○、甲○○於本院審 理時亦證稱：用來區隔包廂的布簾，不是密閉式的，因為是 用布簾的，所以沒有什麼隔音性等語，並有現場照片可佐（ 偵字12109 號卷，第19頁及背面；偵字13042 號卷，第23頁 背面至24頁；本院訴字卷，第17頁、第21頁背面），是包廂 隱密性非高，若按摩女子在包廂內與男客為半套性服務，被 告應可輕易巡視查知，尚無難以發現按摩小姐有無從事半套 性服務之可能，且經營生活館名義兼營媒介、容留女子與他 人為性交或猥褻行為，輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯 刑責，被告並非毫無社會經驗之人，且被告於97、98年及10 2 年間皆因意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利， 而分別經法院判處有期徒刑3 月、4 月，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可佐（本院訴字卷，第4 、5 頁），是被告 對於上情當係知之甚稔，若被告無容留、媒介會館內按摩小 姐與客人從事猥褻行為而牟利之意，被告理當盡力防止前開 情事之發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，以避 免店內發生猥褻行為，實無可能在被告不知情之情形下，證 人封秀蘭、黃劍霜得於按摩包廂中與男客從事半套性服務。 況被告於本件遭查獲按摩小姐為男客進行半套性服務之行為 ，2 次行為時間之間隔不過10天，衡諸常情，被告若無容認 允許按摩小姐從事半套性服務之事，於5 月16日第1 次為警 查獲之後，被告當會嚴加巡查並積極防範禁止，何以會於同 月26日復又再為警查獲第2 次之情事，是被告前開辯詞，當 屬臨訟卸責所為杜撰之詞，實無足採信。再者，證人封秀蘭 、黃劍霜之薪資係依按摩件數計算，與被告六、四分帳乙節 ，業據被告陳述明確，證人封秀蘭、黃劍霜若以提供半套性 服務吸引客人，則可誘使來店客人增多，提高營業業績，「
憶華生活館」亦可因容留證人封秀蘭、黃劍霜為半套性服務 而增加獲利收入，是被告有意圖使女子與他人為猥褻行為， 而媒介、容留以營利之犯意至明。
㈥、證人封秀蘭、黃劍霜雖亦均陳稱：被告並無同意按摩小姐從 事半套性服務云云（偵字12109 號卷，第10頁背面；偵字13 042 號卷，第12頁），然查，證人封秀蘭、黃劍霜均為「憶 華生活館」之員工，其所述是否為迴護雇主即被告，本非無 疑。又關於容留、媒介女子為性交易之行為既為法之所禁， 衡諸常情，實際經營者極有可能事先教導容留女子說詞，令 從事半套性服務之女子，於為警查獲時謊稱其所為係員工自 身之行為，與老闆無涉、老闆未曾同意云云，藉以撇清老闆 自身關係，避免經營者自身將來遭訴追及脫免罪責之設詞。 再者，被告苟未同意店內按摩小姐得與客人進行半套性服務 ，並確有依切結書所載違者即解僱之嚴厲處分，以禁止提供 半套性服務，證人封秀蘭、黃劍霜豈有甘冒遭店家開除之風 險，仍選擇在該等隱密性不佳之包廂內與證人乙○○、甲○ ○為半套性服務，自陷己身於違反店規而遭致處罰之不利處 境中，此顯然有悖於常理之判斷，是證人封秀蘭、黃劍霜前 揭陳述，核係迴護被告之詞，礙難憑採。
㈦、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第231 條第1 項，其規定為意圖使男女與他人性交或 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象 為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只 要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖 ，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與 他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行 為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第 862 號判決意旨可參）。另按刑法第231 條第1 項所稱「媒 介」，係指媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行 為而能與他人為性交、猥褻；「容留」指提供為性交、猥褻 之場所而言，如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後， 其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高 法院94年度臺上第6002號判決意旨可參）。被告既係以經營 美容生活館名義而使店內女子與男客從事猥褻行為，核被告 所為，自係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人 為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪。其意圖使女子與他
人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各 該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為 容留之後階段行為所吸收，不另論罪。至聲請意旨認被告係 涉犯同條項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利 罪，然容留與媒介行為本即具有包括一罪之性質，故此部分 犯罪事實仍應認為核屬起訴之範圍，而為本院審判之對象， 附此敘明。
㈡、被告所為103 年5 月16日、同月26日之上揭2 次犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告前於97、98年間曾因妨害風化案件，經本院以98年度訴 字第1231號判處有期徒刑3 月確定，並於99年4 月6 日易科 罰金執行完畢，復又於102 年間因妨害風化案件，經本院10 2 年度桃簡字第1504號判處有期徒刑4 月，並於102 年10月 23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
㈣、爰審酌被告為圖營利，媒介、容留成年女子為猥褻行為，破 壞善良風俗，敗壞社會風氣，且商品化女性身體，並藉此牟 利，扭曲社會之價值觀，所為誠值非難，且於102 年間，亦 因容留成年女子與他人為猥褻行為之犯行，經本院判處有期 徒刑4 月確定，詎其仍不知悛悔，猶為犯罪事實一、㈠之犯 行，另審酌被告於為警查獲後，竟仍不思悔改，於數日內又 再為犯罪事實一、㈡之犯行，實為不該，顯見法治觀念淡薄 ，復斟酌其犯罪情節、手段、動機、否認犯行之犯後態度等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準，復定其應執行之刑，再諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。
㈤、至於扣案如附表二編號1 之估價單，依證人封秀蘭於警詢及 偵查中證述：估價單之1,500 元是伊寫的，按摩2 個小時1, 200 元，伊有跟客人說半套服務多300 元，客人給伊1,500 元等語，被告於警詢時亦自承：該單據是伊蓋章交給小姐的 ，單據是本次消費的資料沒錯等語（偵字12109 號卷，第6 頁背面、第10頁背面、第44頁），堪認該張估價單係被告所 有並提供半套性服務時所用，另附表二編號2 之估價單，據 證人黃劍霜於警詢時陳稱：1,200 元已包含從事半套性服務 之費用等語，被告於警詢時亦陳：消費收據是由小姐開立， 一式二聯店家與小姐各執1 聯對帳用等語（偵字13042 號卷 ，第4 頁背面、第12頁），是該2 張估價單應為被告所有並 提供半套性服務時所用無訛，是附表二所示估價單3 張，自
應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官張建強到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 陳佳宏
法 官 楊祐庭
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
附表一：
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│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及處刑 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ │ │丁○○犯圖利容留猥褻罪，累犯，處│
│ 1 │犯罪事實一、㈠│有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編│
│ │ │號1 之估價單壹張沒收之。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ │ │丁○○犯圖利容留猥褻罪，累犯，處│
│ 2 │犯罪事實一、㈡│有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編│
│ │ │號2 之估價單貳張沒收之。 │
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附表二：
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│編號│ 扣押物 │數量│ 備 註 │
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│ 1 │ 估價單 │1 張│103 年5 月16日查獲之估價單│
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│ 2 │ 估價單 │2 張│103 年5 月26日查獲之估價單│
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附論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。