臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度簡上字第464號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡華宸
黃義展
上列上訴人即被告等因傷害案件，不服本院民國103 年8 月9 日
103 年度桃簡字第878 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：102 年度偵字第15738 號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
蔡華宸、黃義展上訴均駁回。
蔡華宸緩刑貳年。
事 實
一、黃義展前因㈠公共危險案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新 竹地院）96年度竹北簡字第273 號判決判處有期徒刑6 月， 減為有期徒刑3 月，緩刑3 年確定。嗣於緩刑期內因㈡故意 犯竊盜罪，而經新竹地院97年度易字第570 號判決判處應執 行有期徒刑2 年6 月確定，上開㈠所示緩刑之宣告因而撤銷 ，所應執行之刑並與㈡所示之刑接續執行，於民國99年10月 6 日假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於100 年1 月28日 保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論（於本 案構成累犯）。詎蔡華宸、黃義展於102 年7 月10日晚間11 時50分許，在桃園市龜山區（改制前為桃園縣龜山鄉）萬壽 路1 段與龍興街口（下稱上開街口），因細故發生爭執，蔡 華宸心生不滿，竟基於傷害之接續犯意，2 度返回其位於龍 興街8 巷6 號住處先後持其所有之未開鋒武士刀及不具殺傷 力之空氣槍各1 把，折回上開街口接續持以攻擊黃義展，黃 義展於遭蔡華宸持槍射擊及毆打後，心有不甘，亦基於傷害 之接續犯意徒手還擊而與蔡華宸扭打互毆，致黃義展受有頭 皮之開放性傷口，蔡華宸則受有上臂及頭皮之挫傷等傷害。 嗣經員警據報到場處理，並於同年月11日晚間0 時19分許至 蔡華宸住處內扣得上開武士刀1 把及與本案無關之玩具左輪 手槍1 把，再經與蔡華宸同住之姪子蔡富凱於同年月12日主 動交付蔡華宸所有藏於住處供其犯罪所用之上開空氣槍1 把 ，查悉上情。
二、案經蔡華宸、黃義展訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本件下列所引用之被告蔡華宸、黃義展（下各稱為蔡華 宸、黃義展，合稱為被告2 人）以外之人於審判外之陳述， 因公訴人、被告2 人均表示同意有證據能力【見103 年度簡 上字第464 號卷（下稱本院卷）第30頁背面】，復本院認其 作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證 據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告2 人對此部分之證據能力亦均不爭執，是 堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、查蔡華宸就其於102 年7 月10日晚間11時50分許，在上開街 口因細故與黃義展發生爭執後心生不滿，即2 度返家先後持 其所有扣案未開鋒之武士刀及不具殺傷力之空氣槍各1 把， 折回現場持以攻擊黃義展，致黃義展受有頭皮開放性傷口之 傷害等事實，於警詢、偵查及審理時均已坦承不諱【見102 年度偵字第15738 號卷（下稱偵字卷）第20頁至第21頁、第 101 頁至第102 頁、第168 頁，本院卷第29頁背面、第57頁 背面、第69頁】，核與證人黃義展、朱育德、蔡富凱、蔡桂 萍於警詢時暨證人李澤洋於警詢、偵查、審理時之證述大致 相符（見偵字卷第36頁至第37頁、第42頁至第43頁、第49頁 至第51頁、第58頁至第60頁、第67頁至第69頁、第71頁至第 74頁、第125 頁至第126 頁），復有桃園市政府警察局龜山 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物指認照片、黃義展 102 年7 月11日衛生署樂生療養院診斷證明書、桃園市政府 警察局102 年8 月19日桃警鑑字第0000000000、0000000000 號槍彈鑑定書暨鑑定照片、桃園市政府警察局龜山分局102 年10月24日函及附件桃園市政府警察局刀械鑑驗小組工作紀 錄表、鑑驗紀錄相片及入庫清單、桃園市政府警察局龜山分
局103 年12月3 日函及附件現場監視器翻拍照片（見偵字卷 第28頁至第29頁、第31頁至第32頁、第40頁、第55頁、第62 頁至第63頁、第65頁、第131 頁至第136 頁、第139 頁至第 144 頁、第151 頁至第155 頁，本院卷第53頁至第54頁）等 在卷可稽，足認蔡華宸之上開任意性自白核與事實相符，堪 以採信。
二、又訊據黃義展固坦認於上開時、地遭蔡華宸毆打後，有加以 還擊，並造成蔡華宸受有前揭事實欄所載傷害之事實，惟矢 口否認有何傷害犯行，辯稱：其當時還擊係被打後之正當防 衛云云。經查：
㈠黃義展於上開時、地遭蔡華宸持扣案之武士刀及空氣槍各1 把傷害後，有加以還擊並造成蔡華宸受有事實欄所載傷害之 事實，業據黃義展於警詢、偵查及審理時所坦認（見偵字卷 第36頁至第37頁、第43頁、第150 頁，本院卷第30頁），核 與證人蔡華宸、朱育德於警詢時之證述大致相符（見偵字卷 第20頁至第22頁、第49頁至第50頁），復有蔡華宸102 年7 月11日衛生署樂生療養院診斷證明書（見偵字卷第33頁）在 卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡而按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害，始足當之， 侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均 不得主張防衛權；而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客 觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為， 因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高 法院96年度台上字第3526號、92年度台上字第3039號、91年 度台上字第2614號判決意旨均可參照）；互毆之雙方，均不 得主張正當防衛，蓋互毆之行為，即無從分別何方為不法侵 害，均不得主張防衛權（最高法院92年度台上字第3791號判 決意旨參照）。查證人朱育德於警詢時證述：其看到蔡華宸 騎機車返家拿一把很長的刀子，要衝去打黃義展，之後蔡華 宸再走回去，過2 、3 分鐘後又拿黑色空氣槍出來，在距離 黃義展約5 公尺遠的地方隨便亂射擊，後來射擊到沒有子彈 時，黃義展就衝上前與蔡華宸扭打在一起，黃義展有一直在 反擊，當時係蔡華宸與黃義展在互毆、扭打等語（見偵字卷 第49頁至第），加諸黃義展於警詢、偵查時亦自承：衝突發 生後，蔡華宸就拿刀向其揮擊，其的手有被打到，之後蔡華 宸再返家拿玩具槍過來，向其射擊，待射到沒子彈後，其就 衝過去徒手還擊，蔡華宸就拿槍托往其的頭部打等語（見偵 字卷第36頁背面、第150 頁），足見黃義展係於蔡華宸持刀 揮打及返家持扣案之空氣槍射擊直到沒有子彈後，始行衝過
去徒手毆打蔡華宸，而與蔡華宸互毆，則黃義展此時的還擊 行為即與蔡華宸先前持刀揮打及取槍朝其射擊無關，蓋先前 蔡華宸之不法侵害業已過去。又蔡華宸既已無子彈可再射擊 ，黃義展亦無面臨何現在不法侵害之情狀。加諸黃義展於偵 查時僅敘及自己係衝過去用途手毆打蔡華宸，而全未提及有 何防衛意思，佐以證人朱育德上開所證，黃義展顯非基於單 純之防衛意思而對現在不法侵害為必要排除之反擊行為，而 係主觀上已有傷害之犯意，方與蔡華宸扭打互毆，實無從分 辨何方為不法侵害，揆諸前開說明，黃義展自無主張正當防 衛之餘地。
三、從而，本案事證均已臻明確，被告2 人犯行均已堪認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。二、又被告2 人於上開時、地之傷害犯行，各係基於同一犯意， 於緊密時間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之 獨立性極為薄弱，均應以包括一行為予以評價，較為合理， 而屬接續犯，各應論以一罪（原審漏未說明接續犯部分，惟 不影響原判決基礎及結果，爰由本院補充敘明之，臺灣高等 法院101 年度上訴字第2544號判決意旨亦同）。三、又黃義展有上開所載之前案科刑與執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。
肆、維持原判決並駁回上訴之理由：
一、原審適用上開規定，並審酌被告2 人為心智成熟之成年人， 應知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性 、和平之手段與態度為之，僅因瑣事發生口角，蔡華宸竟率 然持未開鋒之武士刀及空氣槍攻擊黃義展成傷，另黃義展則 以徒手毆打蔡華宸成傷，顯見被告2 人自我情緒管理、控制 能力薄弱，無視社會法秩序之規範，行為實不足取，兼衡被 告2 人所受傷勢之輕重、素行、犯罪之動機、目的及手段， 迄今未與對方達成和解及其等於偵查時坦承犯行之犯後態度 等一切情狀，就蔡華宸部分量處有期徒刑3 月，就黃義展部 分量處拘役55日，並均諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣 案之武士刀及空氣槍各1 把，係蔡華宸所有供其犯罪所用之 物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。核其認事用法 ，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、蔡華宸上訴指摘原審量刑過重云云，惟傷害罪之法定刑係3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下之罰金，原審審酌上
情資為量處蔡華宸徒刑之理由，既在法定刑度內酌量科刑， 又無明顯失出或失入之違法或失當之處，即不得遽指量刑為 不當或違法，蔡華宸上訴所指與犯罪之構成與否無關，為無 理由，應予駁回。另黃義展上訴意旨謂其本件應係正當防衛 云云，亦無理由，已如上述，亦應予以駁回。
三、又蔡華宸前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致罹 刑章，犯後且均坦認確實有傷害黃義展之犯行，於本院審理 時並與黃義展達成和解，賠償黃義展所受損失，有和解書在 卷可考（見本院卷第73頁），黃義展於審理時並表示不予追 究蔡華宸之傷害犯行等語（見本院卷第68頁背面至第69頁） ，本院審酌此情，認蔡華宸經此刑之宣告後，應能知所警惕 ，而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。
四、末以蔡華宸於審理時雖亦表示已和解不再追究黃義展傷害其 之犯行等語（見本院卷第68頁背面），惟查黃義展前因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並於100 年1 月28日執行完 畢，已如上述，而按刑法第74條定有緩刑之條件，需為「未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，顯見黃義展 並不符合緩刑之要件，難對其為緩刑之諭知。又黃義展雖已 與蔡華宸和解，惟衡酌其上訴後否認犯行之犯後態度，實難 認原審量刑有何過重之處，而應予以撤銷改判較輕之刑之情 ，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 張英尉
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂靜雯
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條
（傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。