最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱創舜律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十四日第二
審判決（八十七年度上訴字第二一二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
三年度偵字第一一一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
偽造私文書及背信部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、依證人鍾金重於第一審調查中及證人蘇和男、陳獻章於偵查中之證言，上訴人甲○○與告訴人蔡貴雄簽訂不動產買賣契約書蓋章時，該三位證人均坐在離有點距離之茶几泡茶聊天，僅知道蔡貴雄曾拿二次印章給上訴人蓋契約書，至於蓋於何種契約書，伊等均不清楚。然原審竟採鍾金重於偵查中之證言為斷罪之證據，對此有利於上訴人之證言，竟不予採納，復未說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。又上訴人於第一審及原審曾聲請傳訊證人鍾金重，均未傳訊，亦有調查未盡之情形。㈡、證人吳汶祐於原審證稱：「（我）有看到他們（上訴人及告訴人）辦理抵押權設定契約，事實上我有看到他蓋章沒錯，並看到蔡貴雄交了二次章給她（上訴人）。」等語。乃原審竟採信吳汶祐於第一審之證言，謂據吳汶祐所述，上訴人僅陳述欲蓋抵押權設定契約書，就告訴人是否同意設定，吳汶祐不知情，而置上開有利於上訴人之證言而不採，亦未於理由說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。㈢、告訴人蔡貴雄於第一審調查中陳稱：「拿過二次印章給上訴人蓋。第一次寫錯，又蓋第二次。」然卷附不動產買賣契約書並無寫錯而加以更改並加蓋雙方印章之地方。足見告訴人之指訴不實，原判決採為斷罪之資料，難認適法。㈣、吳宏正與告訴人就本件土地之買賣，於訂約時已交付新台幣（下同）一千二百萬元，為保障自己之權益，要求出賣人即告訴人預立設定抵押權契約書，此為買賣土地之一般通例，且上訴人當初將相關文件交與柯兆璧及其代書時，亦言明只能於一千二百萬元之額度內作為擔保，並非二千萬元，原判決竟憑此而認定上訴人有本件犯行，違背經驗法則等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之偽造私文書及背信之犯行，係依憑告訴人蔡貴雄之指訴、證人鍾金重、蘇和男、陳獻章、許林麗華、蕭明白、柯兆璧、曹茂隆、陳樹明之證言、卷附不動產買賣契約書、土地登記簿謄本一份、土地所有權狀、他項權利證明書、權利人為許林麗華之抵押權設定契約書各一份、郵局存證信函三件、切結書一張、本票二張、支票四張、取款回條一張、權利人為吳思凱之抵押權設定契約書、上訴人立具之協議書各一份等證據，並參酌上訴人及共犯吳宏正之相關供述，與乎吳宏正偽造文書案之刑事判決書等，予以綜合判斷，因而維持第一審依牽連
犯論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有偽造私文書及背信之犯行，辯稱：伊為確保已付之買賣價金，於訂約時已經告訴人同意設定抵押權，當時證人鍾金重、陳獻章及蘇和男等在另一荼几泡茶聊天，不知上訴人與告訴人簽約及用印之情形，故不能為有利於上訴人之證明云云。然查上訴人與告訴人簽訂不動產買賣契約時，係由上訴人在離證人鍾金重等三人稍有距離處書寫，並向告訴人拿二次印章蓋用，在簽約及商談買賣細節時，並未聽到吳宏正及上訴人向告訴人說由告訴人設定抵押權擔保之事，已據鍾金重、蘇和男、陳獻章於偵查中及原審供述在卷，鍾金重更於偵查中證稱：「吳宏正向告訴人說我自己是代書，有的事交給他辦就好，我沒看見當場有空白契約書，蔡貴雄沒有蓋這空白契約書，我能確定，吳宏正前幾天打電話給我，要我勸蔡貴雄不要告他，那章是他私下偷蓋的。」等語，再稽之卷附之該不動產買賣契約書，亦無有關買方即吳宏正可設定抵押權之記載，且買方僅繳付一千二百萬元價款與告訴人，倘為保全該價金而設定抵押權亦應以此價金為限，並以買受人為抵押權人，方符常情，而上訴人竟將之設定最高限額二千萬元抵押權與許林麗華，顯有違交易常情。告訴人所指未同意上訴人設定抵押權之說，自堪採信。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復說明吳宏正供稱於簽約時告訴人答應伊隨時可設定抵押權，與上開證人之供述不符，且因其與上訴人有共犯關係，為卸免自己刑責所為之供述，不足採為上訴人有利之證明。證人吳汶祐於第一審證稱：「他們打契約蓋章時，買賣契約書蓋好之後，被告就說要再蓋一份抵押權設定契約書，之後是否有蓋我就不知道。」云云，縱係屬實，其既不知詳情，此部分證言亦不足為上訴人有利之認定。至證人吳汶祐、陳獻章於原審證稱，告訴人同意提供設定抵押權與上訴人云云，因與前述供述不同，顯係事後迴護之詞，均無可採。另上訴人聲請傳訊鍾金重、蘇和男，因事證已臻明確，核無必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言。例如甲、乙、丙證人三人各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備，即難謂無違背法令；如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。卷查於偵查中鍾金重供稱：「蔡貴雄沒有蓋這空白契約書，我能確定。吳宏正前幾天打電話給我要我勸蔡貴雄不要告他，那章是他私下偷蓋的。」蘇和男供稱：「當時有當場簽約，都是甲○○在寫的，……我看見蔡貴雄拿了兩次章給甲○○蓋，但蓋了什麼我們離的有點距離，所以沒看清楚。」陳獻章供稱：「簽約蓋章時，我都沒仔細看，……只看到簽完約後甲○○、吳宏正把印章還給蔡貴雄。」（偵字第一一一二二號卷第八十四頁背面、九十四頁正面、一二二頁正面）。於第一審調查中訊問該三位證人：「簽契約時或談買賣時，有無聽到吳（宏正）黃（秀花）二人向蔡（貴雄）說由蔡設定抵押擔保而由吳交錢之事﹖」均答：「無」。鍾金重另證稱：「甲○○寫好東西時，對蔡說你印
章給我，蔡把印章交給她，黃女即拿去桌上蓋，蓋好時黃女把一份合約書及印章給蔡，在蔡看合約書時，黃女又說他那份合約書少蓋或是不清楚，要蔡再拿印章給她，蔡即再拿印章給黃，黃女又拿去桌上蓋。」等語（第一審訴字第二九七六號卷第八十五頁）。原審採納上開證言為斷罪之資料，已於理由內說明，則該三位證人其他與其上開證言不相容之供述，原審排除不採，此為法院取捨證據法理上之當然結果，雖未說明捨棄之理由，於判決本旨亦無影響，不能指為理由不備。又依卷附之不動產買賣契約書二份，其中一份於第二條㈢部分，有將新台幣「壹千萬元」，更改為「捌佰萬元」，並加蓋「蔡貴雄」印章，另一份則無此更改（上揭偵查卷第三頁背面、第三十五頁）。參酌上開證言，告訴人所指拿過二次印章給上訴人蓋，尚屬有據，上訴人指告訴人此部分指訴不實云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨對原審根據上開證據所為事實之認定及法律之適用，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又關於背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
使公務員登載不實公文書及詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯使公務員登載不實公文書及併案移送意旨認其牽連涉犯詐欺罪部分，原判決認係成立刑法第二百十四條及涉犯第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造私文書罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日