臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第221號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 何洪洋
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張堂歆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第6175號），本院判決如下：
主 文
何洪洋販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案門號○九八一○五三四二三號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、何洪洋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000 000000號行動電話為聯絡工具，於民國102 年4 月13日19時 10分許，在其新竹縣竹北市東元醫院附近之租屋處，以新臺 幣（下同）4,000 元之價格，販賣2 公克之第二級毒品甲基 安非他命予楊淑琴，並當場收取楊淑琴交付之3,500 元，另 500 元則由楊淑琴賒欠，藉此牟利。嗣經警於執行通訊監察 時，發現上開販賣甲基安非他命之通話內容，因而查悉上情 。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告何洪洋以外之人於審 判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證 據方法，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程 序均表示同意有證據能力（見本院卷第62頁背面至第63頁、 第89頁至其背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘
所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所 取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或 其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證 據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序 依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已 受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適 當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認 均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時 均坦承不諱（見新竹地檢署103 年度偵字第6175號卷【下稱 偵卷】第164 頁至其背面，本院卷第61頁背面至第62頁背面 、第89頁、第90頁背面至第91頁），核與證人楊淑琴於偵查 中證述向被告買受甲基安非他命之經過大致相符（見偵卷第 160 頁至其背面），且有本院102 年度聲監字第124 號通訊 監察書暨電話附表、門號0000000000號行動電話通訊監察譯 文、新竹市警察局刑警大隊偵一隊偵查佐黎頌溢103 年6 月 25日職務報告書、門號0000000000號自102 年4 月12日10時 0 分至102 年5 月11日10時0 分止之通訊監察錄音光碟各1 份在卷可稽（見偵卷第152 頁、第153 頁，本院卷第42頁、 第44頁至第45頁），足認被告任意性自白均與事實相符，堪 予採信。
㈡又按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營 利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取 價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己 計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行 刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以 降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距， 然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件 無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份 量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈 有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查被告於本 院準備程序及審理時均已坦承其為本案販賣第二級毒品甲基
安非他命犯行時，有賺取一點甲基安非他命供自己施用等語 （見本院卷第62頁至其背面、第91頁），是被告確有藉該犯 行，從中取利之意圖及事實。
㈢綜上，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至毒品危 害防制條例第4 條雖於被告行為後之104 年2 月4 日修正公 布，並於同年2 月6 日施行，然係修正該條第3 項、第4 項 之規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」、「製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併 科新臺幣3 百萬元以下罰金」，而提高製造、運輸、販賣第 三級、第四級毒品之刑度，該條第2 項並未修正，是本案自 無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原 則，適用裁判時之現行毒品危害防制條例之規定，附此敘明 。
㈡累犯之適用
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1 項定有明文。而被告所犯數罪，如符合刑 法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有 期徒刑確定，其中一罪且先執行，嗣法院又依檢察官之聲請 ，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 ，其在未裁定前已先執行之罪，僅應自執行刑中扣除，不能 認已執行完畢。再定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確 定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期， 固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢 日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行， 當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全 部執行完畢日（最高法院104 年度台非字第20號判決意旨參 照）。被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開 所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首 先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依 刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後 所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該確 定日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法
則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準 可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪， 合併定其應執行刑之理。又數罪併罰案件之裁判，雖曾經定 其應執行刑，但如另有增加合於最先確定之他罪，與原裁定 定執行刑之其他數罪，合於數罪併罰之規定，而裁定定其應 執行刑時，前定之執行刑自已失效，而無違反「一事不再理 」原則之適用（最高法院104 年度台非字第41號判決、10 3 年度台非字第388 號判決意旨參照）。從而，倘被告一再犯 罪，分別經判決確定，各該數罪倘符上揭刑法第50條併合處 罰之規定，即其數罪皆在首開確定判決前所為，縱其中各該 犯罪均曾與他罪定應執行之刑，或部分已經執行完畢，仍應 由法院另以裁定定其併合處罰之刑，而在未經裁定前，實難 認各該罪刑均已執行完畢。
⒉經查，被告前於①96年4 月6 日、96年6 月24日，均因各施 用第一級、第二級毒品之犯行，經臺灣高等法院以96年度上 訴字第5115號判決各判處有期徒刑10月減為有期徒刑5 月、 有期徒刑8 月減為有期徒刑4 月、有期徒刑10月、有期徒刑 8 月，並定應執行有期徒刑1 年10月，而於97年2 月12日確 定；②於95年3 月間某日起至同年5 月7 日，各因連續施用 第一級、第二級毒品之犯行，經本院以96年度訴緝字第18號 判決各判處有期徒刑10月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年 3 月，而於96年4 月27日確定，嗣再經本院以96年度聲減字 第898 號裁定各減為有期徒刑5 月、3 月又15日，並定應執 行有期徒刑7 月又15日確定；③復於95年7 月27日，各因施 用第一級、第二級毒品之犯行，經本院以96年度訴更字第3 號判決各判處有期徒刑1 年2 月減為有期徒刑7 月、有期徒 刑10月減為有期徒刑5 月，並定應執行有期徒刑11月，嗣何 洪洋提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第181 號判 決，就施用第一級毒品部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年2 月減為有期徒刑7 月，並與駁回上訴之施用第二級毒品 部分所處之刑定其應執行有期徒刑11月，而分別於97年4 月 21日、97年3 月14日確定，其中②、③案件後經臺灣高等法 院以97年度聲字第4083號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確 定；前揭①、②及③各定之應執行有期徒刑1 年10月、1 年 6 月嗣接續執行，分別於99年3 月19日、100 年2 月3 日執 行期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上揭判決書 及新竹地檢署97年執典字第1484號、98年執典更211 號執行 指揮書各1 份在卷可稽（見本院卷第3 頁至第18頁、第95頁 至第108 頁背面）。被告所犯上開①、②及③案件固於99年 3 月19日、100 年2 月3 日曾經執行，然上開案件首先確定
之判決為本院96年度訴緝字第18號判決，自應以其確定日即 96年4 月27日為基準日，而②、③案各該犯行及①案被告所 犯96年4 月6 日各施用第一級、第二級毒品犯行之行為時間 ，既均在上開基準日即96年4 月6 日之前，則上開被告所犯 數罪不無另經法院以裁定另定其等應執行刑罰之可能，至① 案被告所犯96年6 月24日施用第一級、第二級毒品之2 罪， 既非在上開基準日之前，亦恐將另以裁定定其等應執行刑罰 ，則既有上開符合併合處罰之各罪，未經裁定應執行之刑度 ，揆諸前揭法文說明，實難逕認被告於本案行為前已經執行 完畢，自不應論以累犯，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「於偵 查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經 自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（最高 法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就上開 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已於103 年7 月21 日偵查訊問中供承不諱（見偵卷第164 頁至其背面），並於 本院103 年12月19日準備程序及104 年1 月28日審判程序中 坦承不諱（見本院卷第61頁背面至第62頁、第89頁、第90頁 背面至第91頁），是被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，於偵查及本院審理中均曾經自白，自應依上開規 定，減輕其刑。
㈣又，刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年 台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時， 必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有 最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查辯護人請 求對被告所為上開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規 定酌減其刑，然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身 敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利， 所為犯行實提高毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及 社會秩序之危害甚大，是依其犯罪情狀而言，實難認有何顯 可憫恕之處。至被告販賣數量非鉅、除獲取自己施用之利益 外並未多得好處等節，則屬被告之犯罪動機、目的及手段等 ，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。 且本案業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其
刑，亦無情輕法重之憾，自無從再依刑法第59條規定酌減其 刑，附此敘明。
㈤科刑部分
爰審酌被告有前開論罪科行前科，復於102 年間因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以103 年度訴字第80號、第110 號判決判處有期徒刑7 月10月3 罪、7 年8 月12罪、2 年、 1 年10月2 罪、10月、7 月、3 月，並就前開不得易科罰金 且不得易服社會勞動之罪定應執行有期徒刑10年，於103 年 8 月4 日確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見本院卷第3 頁至第18頁），其素行難謂良好；且明知 毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害 社會治安，是販賣毒品為法不許，竟仍販賣毒品牟利，助長 施用毒品惡習，已難逕認其犯罪情節尚屬輕微，惟考量其已 自白，尚見悔意，及販賣第二級毒品數量極微，其惡性較諸 大、中盤毒販稍輕，兼衡被告為高職肄業之教育程度及勉持 之家庭經濟狀況（見偵卷第1 頁）等一切情狀，量處主文所 示之刑，以資懲儆。
㈥沒收部分
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查未扣案之 門號0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張），係被 告所有，供本案販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡之用，業 據被告於本院準備程序中供承不諱（見本院卷第62頁背面、 第90頁背面至第91頁），自應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其 價額。
⒉又，毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「因犯罪所得 之財物」，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益 ，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以 財產抵償之諭知；又「犯罪所得之財物」，不問其中成本若 干，利潤多少，均應全部諭知沒收，不以當場搜獲扣押者為 限，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院101 年度台上字第4389號、103 年度台上字第1700號等判決意旨 可參）。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 僅得3,500 元，另外500 元尚未收取乙節，業經證人楊淑琴
於偵查中證述明確（見偵卷第160 頁至其背面）。故就所得 3,500 元部分雖未扣案，然既係犯罪所得之物，即應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，應以其財產抵償；至500 元部分，被告既未實 際取得，揆諸上開法文說明，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 劉雅文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項