臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第238號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 杜銘哲
選任辯護人 李晉安律師
被 告 王士傑
選任辯護人 張玉琳律師
選任辯護人 彭火炎律師
被 告 蕭國良
選任辯護人 馮鉦喻律師
被 告 潘立仁
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會洪坤宏律師
被 告 鍾旭文
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會陳由銓律師
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102 年度調偵
字第21號，本院判決如下：
主 文
丙○○、甲○○、庚○○、己○○、辛○○均公訴不受理 理 由
一、公訴意旨及公訴人當庭補充更正略以：被告兼告訴人丙○○ 與被告兼告訴人甲○○（警詢時已提出殺人未遂及傷害告訴 ，起訴意旨漏載為告訴人）、庚○○、己○○、辛○○（偵 查中已提出傷害及重傷害告訴，起訴意旨漏載為告訴人）、 告訴人少年王○○（涉嫌部分，業經本院以101 年少調字79 4 號裁定不付審理）等人素不相識，因被告兼告訴人甲○○ 對某姓名年籍不詳綽號「魚魚」之女子稱要輸贏而心生不滿 ，遂於民國101 年9 月2 日凌晨3 時19分許，頭戴半罩安全 帽、手持開山刀前往新竹市北區中山路之天公壇籃球場，問 明何人為「小肆」（按，即甲○○) ，並稱「要輸贏是不是 」等語，被告兼告訴人庚○○見狀，遂上前握住被告兼告訴 人丙○○之手欲搶刀，被告兼告訴人丙○○明知人之臉部、 手部位置布有主要神經系統、主動脈，以堅硬、尖銳之刀械 揮砍易損及神經系統與主動脈導致大量出血而死亡之結果， 仍基於殺人之犯意，往後閃並持刀往上揮舞，而削傷被告兼 告訴人庚○○之手部，之後又舉刀過肩朝被告兼告訴人庚○ ○臉部揮刀，被告兼告訴人庚○○見狀即以右手抓刀抵擋， 手指因而遭砍傷，被告兼告訴人己○○見狀即朝被告兼告訴 人丙○○頭部揮拳，被告兼告訴人丙○○則將刀高舉過肩朝 被告兼告訴人己○○臉部揮砍，被告兼告訴人己○○以右手 阻擋而遭砍傷，被告兼告訴人甲○○見狀欲搶刀，被告兼告 訴人丙○○即以在身前交叉揮舞方式朝被告兼告訴人甲○○
揮砍，後告訴人少年王○○與被告兼告訴人丙○○拉扯，並 將之壓制在地，被告兼告訴人王世傑、己○○、辛○○、庚 ○○等4 人見被告兼告訴人丙○○已無法動彈，明知頭部、 臉部乃人體重要部位，對之攻擊足以致人於死，仍基於殺人 之犯意聯絡，由被告兼告訴人王世傑以腳踹丙○○，被告兼 告訴人辛○○朝被告兼告訴人丙○○丟擲安全帽，被告兼告 訴人己○○持隨地拾起之長條木棒毆打被告兼告訴人丙○○ 之手、肩、臉及頭部，被告兼告訴人庚○○則自草叢走至籃 球場，並以腳踹被告兼告訴人丙○○之臉部，致被告兼告訴 人丙○○倒臥在地，滿臉鮮血，之後眾人因傷即離開現場前 往就醫，嗣警接獲報案，前往現場處理，始通知救護車將被 告兼告訴人丙○○送醫急救，經警調閱監視錄影畫面而循線 查悉上情。而被告兼告訴人庚○○因上開鬥毆，而受有右手 食指、中指、無名指及小拇指深部撕裂傷併肌腱斷裂及神經 血管損傷，且送醫時已休克，有生命危險，經仔細接合及接 受完整之復健，雖倖免於難，惟手指功能仍無法完全恢復； 告訴人少年王○○受有臉部、雙側上臂多處深層撕裂傷及左 前臂深層撕裂傷合併肌肉肌腱斷裂及左小指不完全斷指之傷 害，接受修補手術後，目前仍在恢復期，尚無法評估回復情 形；被告兼告訴人王世傑受有左前臂撕裂傷；被告兼告訴人 己○○受有第五手指指骨開放性骨折、第五手指開放性傷口 傷及指部神經及肌腱之傷害，經手術後，其骨折無法百分之 百復位，往後有退化性關節炎後遺症之可能性，且指神經受 損亦難以百分之百復元；被告兼告訴人丙○○則受有右顴骨 骨折、鼻骨骨折、下顎骨粉碎性骨折、下臼齒斷裂、右眼挫 傷、鼻部3 公分撕裂傷、下顎4 公分撕裂傷之傷害，經施行 臉部骨折手術後，其傷勢下顎骨粉碎性骨折及鼻骨塌陷，外 型已難以恢復。因認被告兼告訴人丙○○、甲○○、庚○○ 、己○○及辛○○等人均涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度台上
字第2980號判決參照）。本件就被告丙○○、甲○○、庚○ ○、己○○、辛○○等人所涉殺人未遂犯行，認為不能證明 有罪（詳後述），即無需就所引證據之證據能力一一交代， 核先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。且事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨可資參 照）。次按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之 預見為斷。至受傷處是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何 ，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致 人於死之絕對標準。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命 之故意，著手於刺殺之實行，而未發生死亡之結果為要件， 最高法院19年上字第718 號、47年台上字第1364號判例可資 參照。是以，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡， 輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係 判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，仍須就行為人行為時 之各項客觀情狀，即事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機 ，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何 ，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀 全盤審酌考量，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為 殺人抑係傷害，此參諸首揭判例意旨自明。
四、本件公訴人認被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、辛○ ○涉有殺人未遂罪嫌，無非係以證人即告訴人庚○○、丙○ ○於警詢及偵查中之指證及供述、證人即告訴人甲○○、己 ○○、辛○○於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人即少年 王○○於警詢及偵查中之指證、證人丁○○於警詢及偵查中 之證述、證人即少年李○○、戊○○於警詢中之證述、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品清單、現場監視錄影光碟 翻拍照片8 張、丙○○之長庚醫療財團法人林口長庚醫院（ 下稱林口長庚醫院）診斷證明書2 紙、手術錄影翻拍照片4 張、少年王○○之馬偕紀念醫院新竹分院（下稱馬偕新竹分 院）乙種診斷證明書、庚○○之新竹國泰綜合醫院（下稱新 竹國泰醫院）診斷證明書、己○○之林口長庚醫院診斷證明 書各1 紙、新竹國泰醫院101 年11月21日（101 ）竹行字第 498 號函暨所附庚○○病歷資料、林口長庚醫院101 年11月 13日（101 ）長庚院法字第1173號函暨所附丙○○、己○○
病歷資料各1 份等為其主要論據。
五、訊據⑴被告丙○○對於其於101 年9 月2 日凌晨3 時19分許 ，手持開山刀前往新竹市中山路之天公壇籃球場，問何人為 「小肆」，並稱「要輸贏是不是」後，於庚○○上前握住其 手，欲搶刀之時，往後閃並持刀往上揮舞，而削傷庚○○之 手部，之後又舉刀過肩朝庚○○臉部揮刀，於庚○○以右手 抓刀抵擋時，砍傷庚○○之手指，又於己○○朝其頭部揮拳 時，將刀高舉過肩朝己○○臉部揮砍，己○○以右手阻擋時 遭其砍傷，再於甲○○欲搶其刀時，以在身前交叉揮舞方式 朝甲○○揮砍，復與少年王○○拉扯，並因其上述揮刀之行 為，致庚○○受有右手食指、中指、無名指及小拇指深部撕 裂傷併肌腱斷裂及神經血管損傷、少年王○○受有臉部、雙 側上臂多處深層撕裂傷及左前臂深層撕裂傷合併肌肉肌腱斷 裂及左小指不完全斷指之傷害、王世傑受有左前臂撕裂傷、 己○○受有第五手指指骨開放性骨折、第五手指開放性傷口 傷及指部神經及肌腱之傷害等事實，均坦白承認，惟堅詞否 認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我承認傷害，但我從頭到尾 沒有要殺他們的意思，我當天拿刀過去原本想要嚇嚇「小肆 」，要他跟我道歉，辯護人則以：被告丙○○不認識甲○○ 、庚○○、己○○及少年王○○，與該4 人亦無仇恨，因此 無殺害該4 人之犯意，被告丙○○前往案發地點係找甲○○ 理論，被告丙○○帶刀到現場是為了防身，揮刀是對方搶他 的刀子，並非要傷害對方，況且甲○○、庚○○、己○○及 少年王○○等人受傷的部位並非重要部位，且庚○○係因受 傷後未立即離開現場至醫院就醫因而延誤病情，亦不能因國 泰醫院函覆庚○○流血過多可能造成死亡之情，而認被告丙 ○○有殺害被害人甲○○等人之犯意等語其辯護；被告甲○ ○、庚○○、己○○及辛○○等人對於案發當時，於丙○○ 被少年王○○壓制在地後，渠等分別以腳踹丙○○、持隨地 拾起之長條木棒毆打丙○○之手及肩、以安全帽丟擲丙○○ ，而丙○○因受取渠等上開攻擊後，受有右顴骨骨折、鼻骨 骨折、下顎骨粉碎性骨折、下臼齒斷裂、右眼挫傷、鼻部3 公分撕裂傷、下顎4 公分撕裂傷之傷害等事實均坦白承認， 惟均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，⑵被告甲○○辯稱：我 沒有殺人的故意，丙○○被壓制在地時手上還有刀子，我們 才會過去攻擊丙○○，我們將丙○○的刀搶下來後就直接離 開等語；辯護人則以：被告甲○○與丙○○訴不相識，亦無 深仇大恨，並無殺人動機，且本案事出突然，被告甲○○事 前不能預見，事前未與他人合謀，而無與他人犯罪之意思聯 絡或行為分擔，其僅係出於防衛之意思阻止丙○○繼續攻擊
自己及他人，且本件被告甲○○亦符合自首之要件等語為被 告甲○○辯護；⑶被告庚○○辯稱：我沒有殺人的犯意，我 是因為丙○○砍傷我很氣憤，才會在離開現場前做出攻擊傷 害丙○○的行為等語；辯護人則以丙○○無端持開山刀前往 案發現場，砍傷被告庚○○及其他在場的朋友，被告庚○○ 係基於義憤而為傷害丙○○的行為，被告庚○○並沒有殺害 丙○○之故意，且依據案發當時在場證人證述，現場並沒有 人說殺、砍等語，也沒有發生口角，是以客觀面及主觀面， 本件被告庚○○所為均不構成殺人罪等語為被告庚○○辯護 ；⑷被告己○○辯稱：我沒有殺丙○○的意思，我只承認我 有傷害丙○○，我拿木頭打丙○○的胸口及肌肉組織，是要 丙○○將拿刀的手鬆掉，丙○○把手鬆開，我們拿到丙○○ 手上的刀子後，就沒有繼續衝突等語；辯護人則以被告己○ ○與丙○○素不相識、也無舊怨嫌隙，丙○○到達現場後， 被告己○○也未跟丙○○發生口角爭執，丙○○係在出乎意 料的情況下出手傷人，且被告己○○在丙○○被制伏及其所 持之刀被搶下後，即未對其為任何傷害之行為，可證明被告 己○○並無殺人犯意，又被告己○○所為，亦為避免丙○○ 持刀砍殺，係出於防衛自己或他人之權利，應屬正當防衛， 且係當場基於義憤而傷害丙○○等語為被告己○○辯護；⑸ 被告辛○○辯稱：我沒有要殺丙○○的意思，我承認我有傷 害丙○○等語；辯護人則以被告辛○○因為害怕丙○○爬起 來追殺他，才會以安全帽丟向丙○○，被告辛○○若有殺丙 ○○之意思，於將丙○○手中之刀搶下後，自可殺他幾刀， 但被告辛○○於搶下刀後，也只是默默離開，且本件事出突 然，彼此間來不及犯意聯絡，各別的被告對於丙○○所為都 是臨時起意，且其他被告對於丙○○所為也僅是傷害的意思 等語為被告辛○○辯護。
六、經查：
（一）被告丙○○與被告甲○○、庚○○、己○○、辛○○及少 年王○○等人素不相識，被告丙○○因上揭原因於上揭時 間持開山刀至上揭地點，砍傷被告甲○○、庚○○、己○ ○及少年王○○，致渠等分別受有上揭之傷害，嗣被告丙 ○○遭少年王○○撲倒在地後，遭被告甲○○、庚○○分 別以腳踹之、己○○以木棒歐打其手及肩部、辛○○以安 全帽丟擲後，受有上揭之傷害等事實，業經被告丙○○、 甲○○、庚○○、己○○及辛○○於本院審理時供承在卷 （本院102 年訴字第238 號卷《下稱本院訴238 卷》一第 4 至5 頁背面），並經證人即告訴人丙○○於警詢中及本 院審理時具結證述（101 年度少連偵字第96號卷《下稱少
連偵96卷》一第125 至126 頁背面、本院訴238 卷二第14 4 至150 頁）、證人即告訴人甲○○於本院審理時具結證 述（本院訴238 卷二第177 頁背面至186 頁）、證人即告 訴人庚○○於偵查中及本院審理時具結證述（少連偵96卷 一第128 至129 頁、本院訴238 卷二第170 至177 頁）、 證人即告訴人己○○於本院審理時具結證述（本院訴238 卷二第161 頁至164 頁）、證人即告訴人少年王○○於警 詢即偵查中證述（少連偵96卷一第26至29頁、第124 至12 5 頁、第158 頁）、證人即案發時在場之丁○○於警詢、 偵查中及本院審理時具結證述（少連偵96卷一第43至44頁 、第45至47頁、102 年度調偵字第21號卷《下稱調偵21卷 》第38至39頁、本院訴238 卷二第151 至155 頁）、證人 即案發當時在場之少年李○心於警詢時之證述（少連偵96 卷一第48至49頁）、證人即案發當時在場之戊○○於警詢 及本院審理時具結證述（少連偵96卷一第50至51頁背面、 本院訴238 卷二第156 至159 頁背面）綦詳，並有丙○○ 之林口長庚醫院診斷證明書2 紙、手術錄影翻拍照片4 張 、林口長庚醫院101 年11月19日（101 ）長庚院法字第 1187號函檢附丙○○病情說明影本1 份、南門綜合醫院10 3 年10月24日（103 ）南綜醫字第973 號函檢附丙○○之 就診病歷影本1 份（少連偵96卷一第62頁、第140 頁、第 143 至144 頁、本院訴字238 卷一第137 至138 頁、第15 0 至155 頁）、少年王○○之馬偕醫院新竹分院乙種診斷 證明書1 紙（少連偵96卷一第64頁）、庚○○之新竹國泰 醫院診斷證明書1 紙、101 年11月21日（101 ）竹行字第 498 號函暨所附庚○○病歷資料1 份（少連偵96卷一第63 頁、卷二第1 至19頁）、己○○之林口長庚醫院診斷證明 書1 紙、101 年11月13日（101 ）長庚院法字第1173號函 暨檢附丙○○、己○○病歷資料各1 份（少連偵96卷一第 65頁、卷二第20至62頁背面）、現場監視器翻拍照片、案 發現場之丙○○受傷及血跡照片、作案用開山刀丟棄於現 場水溝照片及開山刀照片共計14張（少連偵96卷一第89至 95頁），又現場監視錄影光碟亦經本院於準備程序勘驗屬 實，製有勘驗筆錄在案足徵（本院訴238 卷一第121 至 125 頁），復有犯案用開山刀1 把扣案可資佐證，是此部 份之事實至堪認定。
（二）被告丙○○因不滿「小肆」透過「魚魚」對其聲稱要與其 「輸贏」，因而持開山刀至現場要「小肆」為其所說過的 話道歉，經詢問現場何人為「小肆」而未獲回應下，被告 丙○○見在場人多勢眾，且有人伸手欲奪下其手中所持之
開山刀，唯恐刀子被對方奪走後，其自身安全堪慮，故持 開山刀在胸前交叉揮舞以阻擋或逼退欲近身搶奪其刀之人 ，並因而砍傷欲搶奪其開山刀之甲○○、庚○○、己○○ 及少年王○○等人乙節，業據被告丙○○於本院審理時供 稱：案發當天我之所以帶開山刀去案發現場，是要去嚇嚇 「小肆」，要「小肆」跟我道歉，我走進球場時，他們圍 過來用手要搶我的刀子，我很害怕，就拿著刀子追他們， 想要把他們嚇跑，只要有人靠近我，我就追誰，我追他們 只是要嚇走他們，我沒有特定要追何人，揮砍開山刀時， 也是隨意揮砍，沒有特別瞄準某部分，但有避開不要砍到 頭、心臟等比較嚴重的部位，當天可能是庚○○先要搶我 的刀，我才開始攻擊庚○○；我到現場時有問誰是「小肆 」，但沒有人說誰是「小肆」等語（本院訴238 卷一第74 頁正背面、卷二第149 頁背面至150 頁、第207 頁背面至 208 頁），核與證人少年王○○於警詢時證稱：我看到一 名男子拿開山刀走過來跟「小肆」講話，因為我站在旁邊 大約10公尺，沒聽清楚他們的對談，突然看到對方拿開山 刀亂砍，我看到之後就衝向前去，想把那名男子的開山刀 搶下等語（少連偵96卷一第27頁）、於偵查中具結證稱： 我看到庚○○及己○○被砍傷，我就上去搶下丙○○的刀 等語（少連偵96卷一第125 頁）；被告庚○○於偵查中供 稱：丙○○一來就說要找小肆，要跟小肆輸贏，己○○跟 丙○○說不能好好講嗎，為何拿刀，因為丙○○不願意將 刀放下，我就用手握住丙○○的手，但我沒有握好，丙○ ○就拿刀往後閃開，就揮到我的左手及右手臂等語（少連 偵96卷一第128 至129 頁）；於本院審理時具結證稱：我 被丙○○砍傷之後，己○○用拳頭打丙○○的安全帽，然 後丙○○就追己○○，丙○○攻擊我的方式是拿刀左右交 叉揮舞，在我搶丙○○的刀之前，丙○○有往我面前前進 一步，所以我才去搶下他的刀，丙○○還沒往前走一步時 ，跟我的距離大概是155 公分，丙○○往前走一步要砍我 時，跟我的距離大概80公分，我搶丙○○的刀是怕丙○○ 會傷害我，我被丙○○砍到左肩之後，丙○○就亂砍，沒 有特別朝向誰，就是亂揮等語（本院訴238 卷二第171 頁 正背面、第174 頁背面至175 頁背面）；被告甲○○於偵 查時供稱：丙○○拿開山刀從草皮那邊走過來，問誰是小 肆，其他人問丙○○拿開山刀幹嘛，己○○說有什麼事不 能好好講，庚○○就過去搶刀，用手握丙○○拿刀的手， 丙○○就把刀往上抬，就砍到庚○○的手指，我、己○○ 、辛○○及少年王○○就要去搶刀，丙○○看到誰在他面
前就拿刀亂舞，他的揮法是沒有舉起手，直接在身前交叉 揮刀，我們一直往後退等語（少連偵96卷一第127 頁）； 於本院訊問時供稱：丙○○拿開山刀來找我們，己○○問 說是要幹嘛，丙○○說要找我打架，我說我連你是誰都不 知道，庚○○就要去搶丙○○的刀，丙○○就直接砍庚○ ○等語（本院102 年度審訴字第392 號卷第69頁背面）； 於本院審理時具結證稱：丙○○第一個砍到的是庚○○， 之後我就看到己○○用拳頭打丙○○的安全帽，丙○○就 去追己○○，己○○被丙○○追時，我去幫忙搶丙○○手 上的刀等語（本院訴238 卷二第178 頁）；被告己○○於 偵查中供稱：丙○○拿刀走進來，我勸丙○○有事好好講 ，為什麼要動刀，庚○○站在丙○○的對面，丙○○拿著 刀晃，庚○○就要把刀奪下來，丙○○就把刀舉起來砍到 庚○○的手臂，我用拳頭打丙○○的安全帽，丙○○就舉 刀要砍我，後來少年王○○往丙○○的方向走，要去搶丙 ○○的刀，丙○○就往少年王○○的臉上砍等語（少連偵 96卷一第130 頁）；於本院審理時具結證稱：我看到庚○ ○往前踏一步，問丙○○現在拿刀是什麼意思，結果沒講 兩句話，我就看到庚○○的手流血，我就捶丙○○的安全 帽，丙○○就追著我砍，我跑出籃球場去撿木棒擋，丙○ ○就轉頭進籃球場亂揮亂砍，後來少年王○○衝進去，正 面抓住丙○○的刀並壓住丙○○等語（本院訴238 卷二第 160 頁背面）；證人戊○○於本院審理時具結證稱：丙○ ○應該是亂揮，沒有往特定的對象或哪一個部位去揮擊， 丙○○開始攻擊時，其他在場的人有的往旁邊跑，有的要 去搶丙○○的刀，好像是庚○○先上去搶丙○○的刀，結 果手就被砍斷，己○○在打丙○○時，沒有說話等語（本 院訴238 卷二第157 頁正背面、第159 頁背面）情節大致 相符。又衡諸一般常情，若執意殺害對方，其攻擊的方式 應近身對方砍其身體重要部分，然觀諸被告甲○○、庚○ ○、己○○及少年王○○遭被告丙○○砍傷之部位均集中 在手指頭及前臂等情，並佐以被告甲○○及庚○○均供稱 或證稱，被告丙○○攻擊時揮刀的方式是左右交叉揮舞等 情，益徵，被告丙○○辯稱其當時揮刀的目地是為防止並 逼退欲接近其身之人，並非無據。惟被告甲○○、庚○○ 、己○○及少年王○○等人因見被告丙○○持開山刀到現 場，恐被告丙○○持開山刀攻擊，上前欲以徒手方式先奪 下其手中之開山刀，始遭被告丙○○揮舞之開山刀砍傷。 至於被告庚○○雖證稱，係被告丙○○先往其面前跨一步 ，與其距離約80公分的情況下，其才搶被告丙○○手上的
刀等語，惟與被告己○○所證稱係被告庚○○往強前踏一 步，問被告丙○○拿開山刀的現場的意思為何後，才看到 被告庚○○的手受傷等情，有所不符，由於本件事出突然 ，被告庚○○等人見素不相識之被告丙○○突然攜帶兇器 開山刀至現場，而被告丙○○至現場又見在場之人多勢眾 ，雙方神經均處於緊繃狀態，且均欲防衛自身之安全，是 被告庚○○在被告丙○○尚未做出攻擊動作之前，即先發 制人欲奪下被告丙○○手中的開山刀，並非不能想像之情 景。又衡情被告丙○○與甲○○、庚○○、己○○及少年 均素不相識，被告丙○○固不滿「小肆」所稱要與其「輸 贏」的言語，但終究與「小肆」其並無深仇大恨，端無為 此即鑄下殺人之動機，甚且證人戊○○、被告庚○○、辛 ○○於本院審理時均證稱，被告丙○○到場問何人為「小 肆」時，並未有人回應何人為「小肆」（本院訴238 卷二 第158 頁背面、第168 、170 頁），被告丙○○在不知「 小肆」是否在現場的情況下，亦不可能即對於在場且未發 生任何爭執之人痛下殺機。是實難因被告丙○○於上開時 地揮刀砍傷甲○○、庚○○、己○○及少年王○○等人， 即遽認被告有殺害甲○○、庚○○、己○○及少年王○○ 之主觀犯意。
（三）丙○○遭少年王○○壓制在地上後，被告甲○○、己○○ 及辛○○為使丙○○鬆開手上之開山刀，分別以腳踢、木 棒毆打及丟擲安全帽等方式傷害丙○○，而庚○○則因手 指頭及其他友人遭被告丙○○砍傷，憤怒之餘，在離開現 場就醫前以腳踹被告丙○○等情，業據被告甲○○於本院 審理時具結證稱：丙○○被少年撲倒後，我、己○○及辛 ○○衝過去，我用腳踢丙○○的手、腳、還有下半身，我 只是要把丙○○手上拿的刀扳下來，我先用腳踢，後來用 手去扳但還是沒有將丙○○手上的刀扳掉，最後丙○○手 上的刀是被少年王○○扳掉，扳掉後我們就一起離開；在 庚○○去搶丙○○的刀至到丙○○追我們的這過程中，我 們雙方都沒有講話，丙○○倒地之後，己○○以棍子打丙 ○○頭部的時候，我站在丙○○的身旁，那時丙○○手上 還拿著刀，我怕丙○○會起來繼續往我們追砍，所以我沒 有阻止己○○打丙○○等語（本院訴238 卷二第180 頁正 背面、第183 頁背面至185 頁）；被告己○○於本院審理 時具結證稱：丙○○倒地後，我有拿木棒打丙○○，因為 我想著要丙○○趕快放開手上的開山刀，不然大家會被砍 的更嚴重，丙○○手上的刀被少年王○○拿走之後，我們 就沒有再打丙○○等語（本院訴238 卷二第162 至163 頁
）；被告辛○○於本院審理時具結：丙○○被少年王○○ 撲倒後，還繼續揮舞手上的刀，己○○先打丙○○，我才 拿安全帽丟丙○○，我怕丙○○還會再站起來，那時丙○ ○沒有說話，但身體有反應，好像試圖要站起來，他的手 腳還在動，手上還拿著刀，我丟完安全帽之後就離開；己 ○○拿木棒打丙○○時沒有說話，在案發當時我們也沒有 與丙○○發生口角等語（本院訴238 卷二第165 頁、第16 7 頁背面至168 頁）；被告庚○○於本院審理時具結證稱 ：丙○○被制伏後，大家都要走之前，我有上前去攻擊丙 ○○，因為丙○○砍傷我及我的朋友己○○、少年王○○ ，我很生氣就上前踹丙○○幾腳，我沒有注意到丙○○當 時還有無意識，或有何反應，但丙○○的安全帽還帶在頭 上等語（本院訴238 卷二第172 頁背面至173 頁）明確， 核與證人戊○○於本院審理時具結證稱：我看到丙○○追 著己○○跑，己○○就從草叢撿一根木棒要擋丙○○的刀 ，丙○○倒地之後，己○○為了要讓丙○○把手上的刀鬆 開，好像打丙○○的胸口；在丙○○倒地後，己○○攻擊 丙○○，是因為刀還在丙○○手上，為了要搶丙○○的手 上的刀，所以才攻擊丙○○，在丙○○的刀被奪下來後， 己○○就沒有打丙○○，我之所以確定己○○靠近丙○○ 時丙○○手上還握有刀子，是因為我有看到刀的反光，己 ○○在打丙○○時，並沒有說話等語（本院訴238 卷二第 157 至158 頁）；證人丁○○於本院審理時具結證稱：丙 ○○倒地後，庚○○有用腳去踢丙○○，庚○○踢丙○○ 的當下很激動，踢完後轉身離開時，又再回頭對丙○○說 ：「我叫TANK，我會回來找你」等語（本院訴238 卷二第 154 頁）相符大致相符。再稽之林口長庚醫院101 年11月 19日（101 ）長庚院法字第1187號函檢送丙○○病情說明 記載：病患（即丙○○）來院時為鈍傷，沒有明顯「刀傷 」（本院訴238 卷一138 頁）等情，足認丙○○當天之傷 勢，確係因被告甲○○、庚○○、己○○及辛○○以上述 之方式所傷害。又觀諸上述證人證詞，被告甲○○等人在 離開現場前，丙○○所攜帶之開山刀已被少年王○○奪下 ，並棄置於地上，而丙○○尚有意識等情，衡諸常情被告 甲○○等人若有殺害丙○○之犯意，自可以渠等所奪下之 開山刀繼續攻擊丙○○，然渠等卻捨此而不為，於丙○○ 鬆開手上之開山刀後即離開現場，足徵被告甲○○、庚○ ○、己○○及辛○○上述之攻擊行為，並無致丙○○於死 地之犯意。至於甲○○、庚○○及己○○雖均否認當時有 攻擊丙○○之頭部，然同案被告庚○○於警詢及本院審理
時均證稱：我有看到「小肆」甲○○用腳去踹丙○○的頭 部，我是在草叢看到的，那時丙○○已經倒地了等語（少 連偵96卷一第22頁、本院訴238 卷二第176 頁）；同案被 告己○○於警詢時證稱：對方被阿義壓制住，小肆就跑上 前踹對方的頭部；我拿木棒打丙○○的手時，小肆用腳踹 丙○○的頭，我要離開籃球場時，庚○○從草皮衝到籃球 場中央用腳狂踹丙○○的頭部等語（少連偵96卷一第31頁 、第34至35頁）；同案被告甲○○於警詢及本院審理時均 證稱：己○○拿撿來的木棒朝丙○○的頭部打好幾下等語 （少連偵96卷一第17頁、本院訴238 卷二第184 頁背面至 185 頁），核與上開林口長庚醫院所出具之診斷證明書所 記載丙○○臉部傷勢相符，是被告甲○○、庚○○及己○ ○等人有以腳或木棒攻擊丙○○等情，洵堪認定。惟被告 甲○○、庚○○及己○○攻擊丙○○時，丙○○頭上仍戴 有安全帽等情，亦據證人即同案被告甲○○、庚○○、己 ○○證述明確如上，且經本院勘驗現場錄影光碟無誤（勘 驗筆錄本院訴238 卷一第125 頁）。是甲○○、庚○○、 己○○等人雖有攻擊丙○○之頭部，然觀諸渠等並未特意 將丙○○頭上之安全帽卸下後再對之攻擊等情，自難遽以 認定渠等攻擊丙○○頭部之行為即有殺害丙○○之犯意。 再參以，被告己○○、辛○○及甲○○等人一起至台大醫 院就醫時，即討論就上開與丙○○發生衝突一事至派出所 報案，並由被告辛○○撥打110 電話報案後，再由被告辛 ○○及甲○○一起至西門派出所報案等情，亦經被告辛○ ○於本院審理時證述明確（本院訴238 卷二第166 頁）， 並有新竹市警察局指揮中心110 報案紀錄表、新竹市警察 局竹第一分局西門派出所製作之調查筆錄2 份附卷可稽（ 本院訴238 卷一第147 頁、少連偵96卷一第12至15頁、第 37至39頁），益徵，被告甲○○、庚○○、己○○及辛○ ○上述所辯稱，渠等當日係在因為搶下丙○○所持之開山 刀及為發洩遭丙○○砍傷之憤怒，始基於傷害之犯意對丙 ○○為上述傷害行為等情，洵堪認定。
（四）又告訴人丙○○遭被告甲○○等人上述攻擊後所受之臉部 傷勢，於本院於審理時當庭勘驗結果：臉部外觀有一道疤 痕為手術傷外，其餘正常；且告訴人丙○○亦證稱，其他 功能還好，我不知道臉部還要作何治療，我回診時有作一 些復健，對於咬合、吃東西的能力有改善等情，有本院審 判筆錄及當庭拍攝告訴人丙○○照片2 張附卷可参（本院 訴238 卷二第144 頁背面至145 頁、第222 頁）；告訴人 庚○○遭被告丙○○砍傷後，右手食指、中指、無名指及
小拇指目前之回復情形，於本院審理時證稱：我的四隻手 指頭可以正常使用；且當場舉起右手，並將五個手指正常 彎曲、握拳後，表示手臂也都沒有問題等情，有本院審判 筆錄附卷可佐（本院訴238 卷二第177 頁）；告訴人己○ ○就遭被告丙○○砍傷後，第五手指骨折以及肌腱傷害目 前的回復情形，於本院審理時，當庭以左手握拳，表示沒 有問題，沒有影響生活等情，有本院審判筆錄存卷可憑（ 本院訴238 卷二第186 頁背面）。據此，足認告訴人丙○ ○、庚○○及己○○於本案中所受之傷勢並無刑法第10條 第4 項所稱之重傷害程度。
（五）至公訴人雖認據證人甲○○及庚○○之證稱，案發當天甲 ○○左肩靠近頸部的地方遭被告丙○○的刀砍到，庚○○ 亦也有舉臂至肩膀位置以抵擋被告丙○○的揮刀，且庚○ ○遭被告丙○○攻擊後送醫時，呈現休克狀態，而有致命 可能性，是依被告丙○○當日攻擊甲○○等人之狀況，不 排除被告丙○○有殺人之犯意等語。然如上所述，被告是 否有殺人之故意須就行為人行為時之各項客觀情狀，即事 前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否 猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動 作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量， 方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害 。本院就被告丙○○上述所為，應係基於傷害之犯意所為 ，而無殺人之故意，已論述如上。且觀諸甲○○的傷勢為 左前臂撕裂傷，庚○○之傷勢右手食指、中指、無名指及 小拇指深部撕裂傷併肌腱斷裂及神經血管損傷，均非足以 導致死亡之重要部分，至於新竹國泰醫院101 年11月21日 （101 ）竹行字第498 號函雖記載：病人庚○○因傷口導 致大量出血於101 年9 月2 日凌晨3 點37分急診時已呈休 克狀態，若未即時接受治療服務，有致命危險等情（少連 偵96卷二第1 頁），然衡諸常情，不論受傷部位為何，只 要有較大部位開放性傷口，而未積極救治或放任不處理， 均有因大量失血危及生命之可能，況被告丙○○於砍傷庚 ○○後，並未繼續追殺庚○○，是尚難以上情即遽以認定 被告丙○○行為時主觀上有殺人犯意之依據。
七、綜上，公訴人所舉證據，並不足以證明被告丙○○、甲○○ 、庚○○、己○○及辛○○等人有殺人犯意。此外，本院詳 查本件相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明上述被 告等人有殺人意圖。是公訴人認被告丙○○、甲○○、庚○ ○、己○○及辛○○前開所為係犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪，尚有不合。是核被告丙○○持開山刀刺
傷告訴人甲○○、庚○○、己○○及少年王○○之行為，及 被告甲○○腳踹丙○○、被告辛○○以安全帽丟擲丙○○， 被告己○○以長條木棒毆打被告手、肩、臉及頭部、被告庚 ○○以腳踹丙○○之臉部等行為均僅具傷害之故意，所為應 均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，因其基本社會事實同 一，本院自應予以審理。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一 審辯論終結前得撤回告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者 ，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第30 3 條第3 款分別定有明文。而刑法第277 條第1 項之傷害罪 ，依同法第278 條規定，須告訴乃論。本件告訴人少年王○ ○、告訴人兼被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○及辛○ ○於本院審理期間均已與被告丙○○、甲○○、庚○○、己 ○○及辛○○達成和解，並均具狀撤回告訴，有和解筆錄4 份暨聲請撤回告訴狀2 份等件在卷可稽（本院卷238 卷一第 156 至157 頁、卷二第84至88頁），依上揭說明，本件自應 諭知不受理之判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 魏瑞紅