臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第190號
上 訴 人 駱慧珊
訴訟代理人 許桂挺律師
複 代理人 黃捷琳律師
被 上訴人 顏宥愫
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國103 年4 月28日本院板橋簡易庭103 年度板簡字第389 號第一
審判決提起上訴，經本院於104 年1 月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或者擴張、減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項、第255 條第 1 項第2 、3 款定有明文。查本件上訴人於民國104 年1 月 13日以民事辯論意旨狀變更其上訴聲明為「確認上訴人持有 被上訴人簽發如原審附表一所示面額新臺幣（下同）150 萬 元之本票債權於28萬2,000 元，暨自102 年7 月31日起至10 2 年10月29日止按年息百分之20計算之利息，及自102 年10 月30日起至清償日止按年息百分之20計算之遲延利息，並自 102 年10月30日起至清償日止按年息百分之20計算之違約金 範圍內存在；及上訴人以被上訴人如原審附表二所示之不動 產所設定金額150 萬元普通抵押權所擔保之債權於28萬2,00 0 元，暨自102 年7 月31日起至102 年10月29日止按年息百 分之1 計算之利息，及自102 年10月30日起至清償日止按年 息百分之20計算之遲延利息，並自102 年10月30日起至清償 日止按年息百分之20計算之違約金範圍內存在。」僅為擴張 應受判決事項之聲明，尚無不合，應予准許，本院爰就擴張 後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，確認上訴人持有被上訴人簽發如原審附表一所 示面額150 萬元之本票債權於28萬2,000 元，暨自102 年7 月31日起至102 年10月29日止按年息百分之20計算之利息，
及自102 年10月30日起至清償日止按年息百分之20計算之遲 延利息，並自102 年10月30日起至清償日止按年息百分之20 計算之違約金範圍內存在；及上訴人以被上訴人如原審判決 附表二所示之不動產所設定金額150 萬元普通抵押權所擔保 之債權於28萬2,000 元，暨自102 年7 月31日起至102 年10 月29日止按年息百分之1 計算之利息，及自102 年10月30日 起至清償日止按年息百分之20計算之遲延利息，並自102 年 10月30日起至清償日止按年息百分之20計算之違約金範圍內 存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱： ㈠本件原審判決確認上訴人所持系爭被上訴人簽發之150 萬元 本票及其擔保之抵押權，其中28萬2,000 元部分不存在，其 理由無非係以上訴人於102 年7 月21日實際支付被上訴人之 借款金額121 萬8,000 元，從而認超過121 萬8,000 元部分 之本票債權及超過年息百分之1 之利息、違約金、遲延利息 及所擔保之抵押權不存在云云，惟查：
⒈依被上訴人一審所自承，兩造原不相識，本件原因事實之借 款係透過訴外人林文山之介紹，且其曾受林文山之指示匯款 7 萬5,000 元予第三人文賜美。則被上訴人向上訴人借款係 透過他人介紹應可堪確定。
⒉問題係，被上訴人透過他人介紹向上訴人借款之過程究係如 何？上訴人於原審即主張係透過王洪恩及文賜美向上訴人聯 繫，始借款予被上訴人。且於上訴人於102 年7 月21日交付 借款予被上訴人時，因文賜美、王洪恩事前已向上訴人告知 ，其等介紹人已與被上訴人談定借款條件，被上訴人願給付 其等介紹人介紹費，並由被上訴人親筆簽名出具卷內所附「 委託代辦民間抵押借款」表明允諾支付介紹人介紹費為借款 金額之百分之10。故上訴人方代文賜美等介紹人代向被上訴 人收取15萬元之介紹費，並於嗣後已轉交文賜美等介紹人。 則上開介紹費15萬元即顯非上訴人巧取扣款，而係被上訴人 因為履行其與介紹人之約定，而委託上訴人轉交支付予介紹 人。
⒊再經證人文賜美於鈞院之證述，被上訴人確實係透過其自行 尋覓之介紹人林文山、文賜美之介紹，從而向上訴人借賃系 爭款項。而關於應給付上二介紹人借款金額百分之10之介紹 費，亦係由林文山與文賜美與被上訴人自行約定。被上訴人 雖否認其與林文山、文賜美有給付借款金額百分之10介紹費 予伊二人之約定，然被上訴人確實於卷附「委任代辦民間抵 押借款」書上親筆填載願給付介紹費為實際借貸金額百分之
10，並為簽名，且上訴人於交付借款現金予被上訴人時，被 上訴人就所借款項其中百分之10之介紹費，由上訴人依其與 林文山、文賜美之約定轉交予林文山、文賜美亦未為任何反 對之表示，則被上訴人與林文山、文賜美有應給付其二人百 分之10介紹費之約定，實洵堪認定！
⒋至於被上訴人抗辯其有因林文山之指示，另外匯款7 萬5,00 0 元至文賜美之帳戶，亦據證人文賜美到庭證稱：「7 萬5, 000 元是102 年8 月1 日顏小姐匯給我，但是7 萬5,000 元 ，林文山跟顏小姐如何談，我不知道，林文山當時在大陸， 我就把顏小姐匯給我的7 萬5,000 元，我扣幾千元，其餘匯 到大陸林文山帳戶，他們如何談，我不清楚」，顯見上開匯 款純屬林文山與被上訴人其他金錢關係之往來，與本件借款 之介紹費無關！
⒌綜上，關於本件借款應給付百分之10之介紹費，既係出於被 上訴人與其自行尋覓之介紹人林文山、文賜美間之約定，並 非出於兩造間之約定，且上開介紹費亦經文賜美到庭證稱確 由林文山與文賜美所收取，上訴人並非所逕行從借出款項中 扣款，而係因由被上訴人與林文山、文賜美之約定，經由被 上訴人同意將被上訴人所借款項中提出介紹費轉交予林文山 、文賜美所為之指示交付，則原審認上訴人實際借款金額應 扣除上訴人代被上訴人支付之前開介紹費云云，自不足採！ ㈡另關於本件借款，因屬有抵押權擔保之借款，而抵押權之設 定依一般社會經驗及地政機關之規定，委託代書辦理設定或 塗銷恆需支出代書費用及地政機關之規費，上開因借款所需 支出之必要費用究應由借款之債權人或債務人負擔，法律並 無明文規定，自應依契約自由原則，以當事人之意思決定之 。而實務上，金融機關辦理貸款關於此，亦多約定應由債務 人負擔，而於借款撥付之同時，再由借款中扣取。故原審此 部分關於兩造另行約定代書費1 萬2,000 元、設定規費等1, 660 元及塗銷設定費用6,000 元，共計1 萬9,660 元，係上 訴人巧取利益，非屬借款云云，自顯與一般社會經驗及兩造 之約定不符，自不可採！
㈢再依民法第861 條但書及第758 絛之規定，抵押權所擔保之 範圍故限於設定登記時所記載利息，惟非謂兩造借款約定之 利率應以抵押權設定所載利息為準。則依被上訴人出具之「 委託代辦民間抵押借款契約書」所載，其與上訴人約定之利 率為月息2 分5 釐，即年息百分之30固已超過民法第205 條 所定之法定利率，惟依上開規定，並非兩造約定之利率無效 ，僅是超過部分（即每月超過2 萬5,000 元部分）債權人無 請求權爾！則原審違背兩造關於利率之約定，逕以抵押權設
定所載利率計算本件借款之利息，自亦顯有未洽！貳、被上訴人主張：
一、聲明：如主文第1 項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱： ㈠上訴人上訴理由稱被上訴人乃透過王洪恩及文賜美而向上訴 人借款，而取款前已談妥借款條件並願給付介紹人介紹費。 而依據該「委託代辦民間抵押借款」已詳載各項條件云云。 經查：
⒈被上訴人當時雖透過林文山介紹（並非王洪恩及文賜美）而 向上訴人借款，但被上訴人與林文山並未針對借款條件有任 何約定，僅有講要借款150 萬元並需要提供不動產進行設定 而已，並未就利息、介紹費或設定費有任何約定。後上訴人 主動聯繫被上訴人，於102 年7 月29日約在中和地政事務所 見面，見面後上訴人拿出其名片，以取信於被上訴人。經雙 方商議後，以整數150 萬元為借貸金額。被上訴人當場即應 上訴人之要求，先辦理抵押權設定契約書事宜，將名下系爭 不動產提供給上訴人設定抵押權150 萬元。當時也未就借款 利息、介紹費或設定費、代書費等條件約定。
⒉後於抵押權設定完畢後，被上訴人再於102 年7 月31日再至 上訴人處拿款時，上訴人將預先準備好之包含本票、借據、 「委託代辦民間抵押借款」等資料，要求被上訴人依其指示 填寫，而填寫借款金額均為150 萬元，被上訴人當時也未詳 細查看。且當日實際交款時卻遭東扣西扣，僅實際獲款121 萬8,000 元，當日上訴人尚有28萬2,000 元沒給被上訴人（ 此點上訴人於原審之答辯狀也承認當天僅實際給被上訴人12 1 萬8,000 元）。被上訴人於當日拿到款項後，尚且依據林 文山指示，匯款7 萬5,000 元至第三人文賜美作為林文山之 介紹費，此金額乃被上訴人直接匯給林文山指定之文賜美帳 戶，被上訴人怎有可能再去同意將借款金額在扣除所謂「介 紹費」，益見上訴人所辯顯屬無稽。
⒊上訴人辯稱被上訴人同意將150 萬借款中之28萬2,000 元作 為支付各項費用（包含介紹費15萬元、代書費1 萬2,000 元 、設定費1,660 元、塗銷費6,000 元及紅利11萬2,500 元） ，被上訴人均予否認。因被上訴人確實僅收到121 萬8,000 元，也未曾同意支付上開各項費用。況該委任代辦民間抵押 借款委託書，依其文義乃於被上訴人委託第三人代辯民間抵 押借款時，與該第三人即受託代為向債權人借款時之委託約 定，因此乃有介紹費為實際借貸金額（百分之10）之問題， 並載明委任代辦民間抵押借款，委任借款金額150 萬元整。 且另就委任借款之條件為載明例如，代書費1 萬2,000 元、
設定規費、謄本等費用自行負擔1,660 元、塗銷6,000 元、 土地、建物所有權狀正本須由債權人保管，直到借款全數清 償、利率為月利息2 分5 釐、借款期限：三個月、借款一經 確定，應在約定期限內履行清償，如到期未能全數清償時， 應在一個月內告知，另介紹債權人，所須費用如上所列（２ －４）之全部費用。委任人：顏宥愫。可知，該委任代辦民 間抵押借款委託書乃被上訴人為委託第三人代為借款，而出 具之委託書。且查，被上訴人填寫該委任代辦民間抵押借款 委託書，僅載明委任人即被上訴人，上訴人並未列為受任人 ，是被上訴人出具該委任代辦民間抵押借款委託書，顯係規 範委託人（即被上訴人）與受託人（即代理被上訴人向債權 人借款之人）間之約定，而本件被上訴人係直接向上訴人借 款150 萬元，兩造為借款契約之直接當事人，而非由被上訴 人委上訴人向第三人代為借款，是縱令被上訴人出具系爭委 任代辦民間抵押借款約定書無從規範被上訴人與上訴人間直 接當人之借款約定。兩造之借款約定自應以兩造之借款約定 ，即前述不動產抵押設定契約書及本票之記載約定為基準， 被上訴人既非委任上訴人借款，自不得認兩造直接借款契約 當事人間，尚需依被上訴人出具委託第三人代辦之委託書， 而決定兩造間之借款約定。是以上訴人抗辯被上訴人應依該 委任代辦民間抵押借款約定書分別給付各項借款費用，其中 包括介紹費15萬元、代書費1 萬2,000 元、設定規費1,660 元、塗銷費6,000 元及被上訴人所應允借款用以投資之紅利 11萬2,500 元（每月3 萬7,500 元，給付3 個月），上開費 用皆為被上訴人所承諾給付云云，並不足採，也為原審判決 所是認。
⒋綜上所述，可知上訴人執系爭「委託代辦民間抵押借款」內 容而論兩造間存有扣除各項費用（介紹費15萬元、代書費1 萬2,000 元、設定規費1,660 元、塗銷費6,000 元及被上訴 人所應允借款用以投資之紅利11萬2,500 元（每月3 萬7,50 0 元，給付三個月））之約定，顯屬無據。
㈡上訴人上訴理由再稱，抵押權設定以擔保借款一般而言均由 債務人負擔云云。然查，上訴人既未能證明兩造曾就相關抵 押權設定費用等約定均由債務人負擔，自不得比附援引。且 上訴人收取借款利息高達百分之20，衡情由債權人（上訴人 ）將收取之高額利息部分用以負擔相關抵押權設定費用，亦 屬合理。
㈢上訴人上訴理由又稱，抵押權擔保範圍固限於登記時所載利 息，然非謂兩造借款利率僅以抵押權設定契約書所載利息為 限，並主張依據該「委託代辦民間抵押借款」內容所載利息
為月息百分之2.5 ，即年息百分之30，僅超過百分之20利息 無請求權而已，非謂此百分之30利息無效云云。惟查，該「 委託代辦民間抵押借款」內容對於兩造間並無拘束力，已如 前述。且依據民法第205 條規定：「約定利率，超過週年百 分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」、 第206 條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣 或其他方法，巧取利益。」，經查，該「委託代辦民間抵押 借款」內容，其上記載各項費用，包含介紹費15萬元、代書 費1 萬2,000 元、設定規費1,660 元、塗銷費6,000 元及投 資紅利11萬2,500 元（每月37,500元，給付三個月）等約定 ，如換算成利息，其借款三個月（102 年7 月31日至10月31 日）利息已達28萬2,000 元，年息已將近百分之75.2，根本 是高利貸。已違反前揭強制規定而屬無效甚明。而有關本件 利息之計算，原審判決依據抵押權設定契約書及本票內容為 認定，並以上開抵押權設定契約書及本票內容與該「委託代 辦民間抵押借款」內容全然不同，而不採該「委託代辦民間 抵押借款」內容所稱每月利息百分之2.5 ，於法並無不合。參、原審判決確認上訴人持有被上訴人簽發如原審附表一所示之 面額為150 萬元之本票壹張之本票債權及上訴人以被上訴人 所有如原審附表二所示之不動產所設定之金額150 元普通抵 押權擔保之債權（即依臺灣新北地方法院簡易庭102 年度司 拍字第505 民事裁定所得執行抵押權擔保之債權），均於超 過121 萬8,000 元；暨自102 年7 月31日起至102 年10月29 日止，按年息百分之１計算利息之利息；及自102 年10月30 日起至清償日止，按年息百分之20計算之遲延利息；並自10 2 年10月30日起至清償日止，按年息百分之1 計算範圍對於 被上訴人不存在。駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人未就其 敗訴部分聲明不服，此部分已告確定。上訴人則就其敗訴部 分提起上訴。
肆、兩造不爭執事項：
一、被上訴人係因向上訴人借款150 萬元，於102 年7 月29日將 相關文件給上訴人，以被上訴人自有如原審附表二之不動產 設定債權金額150 萬元之抵押權予上訴人，並於102 年7 月 31日簽具金額150 萬元之本票乙紙交由上訴人。二、上訴人實際交付予被上訴人之金額為121 萬8,000 元。伍、法院之判斷：
被上訴人主張其乃透過訴外人林文山之介紹，而轉向上訴人 借款，於102 年7 月29日商議以150 萬元為借貸金額，借款 三個月，先辦理抵押權設定。惟被上訴人於102 年7 月31日 至上訴人處拿款時，簽具金額150 萬元之本票乙紙交由上訴
人。上訴人東扣西扣，僅給付121 萬8,000 元，上訴人竟要 求還款150 萬元，並應每月再付3 萬7,500 元之利息。被上 訴人當場打電話給林文山，林文山卻說「這關先過再說，將 來會補回給你」。被上訴人之後尚且依據林文山指示，匯款 7 萬5,000 元給第三人文賜美作為介紹費。被上訴人當日僅 實際拿到121 萬8,000 元，依法自應以實際交付之金額121 萬8 千元成立借貸契約，故超過121 萬8,000 元之範圍暨利 息、遲延利息、逾期違約金等各種名目總和超過年息百分之 1 之範圍債權對於被上訴人不存在。上訴人並不爭執實際交 付被上訴人121 萬8,000 元，惟以被上訴人於收受150 萬元 借款後，依照雙方借款之約定，分別給付各項借款費用，其 中包括介紹費15萬元、代書費1 萬2,000 元、設定規費1,66 0 元、塗銷費6,000 元及被上訴人所應允借款用以投資之紅 利11萬2,500 元（每月37,500元，給付三個月），上開費用 皆為被上訴人所承諾給付，並有被上訴人書立之「委任代辦 民間抵押借款」同意書可證云云及前詞為辯。經查：一、上訴人執「委任代辦民間抵押借款」主張被上訴人同意其扣 除上開28萬元2,000 元之款項云云，惟為被上訴人所否認， 查，上訴人提出之102 年7 月31日委任代辦民間抵押借款委 託書載明：「借款約定條件如下：委任借款金額150 萬元 整。介紹費為實際借貸金額（10％）。代書費1 萬2,00 0 元。設定規費、謄本等費用自行負擔1,660 元。塗銷 6,000 元。土地、建物所有權狀正本須由債權人保管，直 到借款全數清償。利率為月利息2 分5 釐。借款期限： 三個月。借款一經確定，應在約定期限內履行清償，如到 期未能全數清償時，應在一個月內告知，另介紹債權人，所 須費用如上所列（２－４）之全部費用。委任人：顏宥愫。 」等語，被上訴人雖不爭執有簽名委任代辦民間抵押借款委 託書，惟依該委任代辦民間抵押借款委託書之文義，乃於被 上訴人委託第三人代辦民間抵押借款時，與該第三人即受託 代為向債權人借款時之委託約定，因此乃有介紹費為實際借 貸金額（10％）之問題，並載明委任代辦民間抵押借款，委 任借款金額150 萬元；且另就委任借款之條件為載明例如， 代書費1 萬2,000 元、設定規費、謄本等費用自行負擔1,66 0 元、塗銷6,000 元、土地、建物所有權狀正本須由債權人 保管，直到借款全數清償、利率為月利息2 分5 釐、借款期 限：三個月、借款一經確定，應在約定期限內履行清償，如 到期未能全數清償時，應在一個月內告知，另介紹債權人， 所須費用如上所列（２－４）之全部費用。委任人：顏宥愫 。可知，該委任代辦民間抵押借款委託書乃被上訴人為委託
第三人代為借款，而出具之委託書。
二、且查，被上訴人填寫該委任代辦民間抵押借款委託書，僅載 明委任人即被上訴人，上訴人並未列為受任人，是被上訴人 出具該委任代辦民間抵押借款委託書，顯係規範委託人（即 被上訴人）與受託人（即代理被上訴人向債權人借款之人） 間之約定，而本件被上訴人係直接向上訴人借款150 萬元， 兩造為借款契約之直接當事人，而非由被上訴人委上訴人向 第三人代為借款，是縱令被上訴人出具系爭委任代辦民間抵 押借款約定書無從規範被上訴人與上訴人間直接當人之借款 約定。兩造之借款約定自應以兩造之借款約定，即前述不動 產抵押設定契約書及本票之記載約定為基凖，被上訴人既非 委任上訴人借款，自不得認兩造直接借款契約當事人間，尚 需依被上訴人出具委託第三人代辦之委託書，而決定兩造間 之借款約定。是以上訴人抗辯被上訴人應依該委任代辦民間 抵押借款約定書分別給付各項借款費用，其中包括介紹費15 萬元、代書費1 萬2,000 元、設定規費1,660 元、塗銷費 6,000 元及被上訴人所應允借款用以投資之紅利11萬2, 500 元（每月3 萬7,500 元，給付三個月），上開費用皆為被上 訴人所承諾給付云云，並不足採。被上訴人主張，並未同意 兩造間之借款契約以委任代辦民間抵押借款約定書之借款條 件內容為可採。
三、本院依職權調閱本院103 年度司執字第3982號拍賣抵押物執 行卷，該卷內附土地及建物抵押權設定契約書及他項權利証 明正本、本票原本。查依土地及建物抵押權設定契約書及他 項權利証明之記載為：普通抵押權（非最高限額抵押權）前 開土地及建物擔保債權總金額150 萬元；擔保債務人（即被 上訴人）對於抵押權人（即上訴人）102 年7 月29日所立之 消費借貸契約發生之債務；清償日期為102 年10月29日；利 息依年利率百分之1 計算；遲延利息：逾清償日期每百元每 日一角（即年息百分之36.5）計算；違約金：逾清償日期每 百元每日一角（即每年百分之36.5）計算；核與本票載明： 本金150 萬元；利息自發票日起按年利率百分之1 計付；遲 延利息：另按每百元每日一角計付；違約金：另按每百元每 日一角計付，就借款金額及利息、違約金之約定相符。有該 土地及建物抵押權設定契約書及他項權利証明正本、本票原 本附於執行卷可參。兩造對於土地及建物抵押權設定契約書 及本票原本之真正均不爭執。堪信兩造約定借款150萬元， 清償日期為102年10月29日；利息依年利率百分之1計算；遲 延利息：逾清償日期每百元每日一角計算；違約金：逾清償 日期每百元每日一角計算。
四、再查，前開兩造約定借款150 萬元，清償日期為102 年10月 29日；利息依年利率百分之1 計算；遲延利息：逾清償日期 每百元每日一角（即年息百分之36.5）計算；違約金：逾清 償日期每百元每日一角（即百分之36.5）計算，有該土地及 建物抵押權設定契約書及他項權利証明正本、本票原本可參 。顯與委任代辦民間抵押借款委託書所載委任借款時之條件 就利率為月利息2 分5 釐（即年息百分30），且無違約金之 約定不符，更足認，被上訴人之簽立委任代辦民間抵押借款 委託書，並無關兩造借款契約之約定。
五、況，若果如上訴人所辯，被上訴人同意上訴人依委任代辦民 間抵押借款委託書為扣款含介紹費150,000 元云云，惟依證 人文賜美於本院準備程序到庭具結證稱：「（被上訴人問： 我在沒有拿到錢之前，有沒有跟你通過電話，你有沒有跟我 說要幾％，多少錢？）這個案件，很快兩天就下來，王洪恩 跟我說150 萬，我有告訴林文山說要跟顏小姐說，我也有打 電話跟顏小姐說，要扣什麼費用，我有講一到兩次，我還說 你聽不清楚，王先生會跟你聯絡，講那麼多次，為何顏小姐 會不知道。」等語（見本院卷第53頁），可知被上訴人對於 上開借款條件是否完全知悉，實有疑義，遑論同意上訴人依 委任代辦民間抵押借款委託書為扣款含介紹費15萬元；復上 訴人於原審亦自陳其對於被上訴人與林文山、王洪恩、文賜 美之約定並不知情，亦與上訴人無關等語（見原審卷第33頁 ），是上訴人所辯被上訴人同意上訴人依委任代辦民間抵押 借款委託書為扣款云云，顯不足採。
六、綜上所述，兩造約定借款150 萬元，而上訴人依據委任代辦 民間抵押借款委託書扣款包括介紹費15萬元、代書費1 萬2, 000 元、設定規費1,660 元、塗銷費6,000 元，並無理由。 又上訴人抗辯被上訴人所應允借款用以投資之紅利11萬2,50 0 元（每月3 萬7,500 元，給付三個月），為被上訴人所否 認，上訴人復未能舉証以實實其說，是上訴人此部份之抗辯 ，亦無理由。被上訴人主張，被上訴人向上訴人借款150 萬 元，而上訴人於102 年7 月31日僅給付121 萬8,000 元為可 採。
七、按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權。民法第205 條定有明文。又債權人除前 條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。民法 第206 條定有明文。次按約定之違約金過高者，法院得減至 相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須 依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以 為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自
由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其 請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最 高法院79年臺上第1915號判例）。又違約金本應推定為損害 賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數， 在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如 果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損 失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例）。八、查兩造約定，借款本金150 萬元；利息自發票日起按年利率 百分之1 計付；遲延利息：另按每百元每日一角（即年息百 分之36.5）計付；違約金：另按每百元每日一角（即百分之 36.5）計付。有兩造抵押契約書約定及本票約定可稽，已如 前述。是就兩造之利息約定：按年利率百分之1 計付利息， 並無不合。因此兩造間之自102年7月31日交付款項之日起， 至約定清償期即102年10月29日止，自應依年息百分之1計付 利息。惟關於遲延利息部份，兩造雖約定：另按每百元每日 一角（即百分之36.5）計付。惟上該遲延利息之約定，顯已 逾年息百分之20，甚且高達年息百分之36.5，依上開民法第 205條之規定，對於逾年息百分之20部分，上訴人自無請求 權，是以兩造約定之自102年10月30日起之遲延利息，自應 以年息百分之20計之。
九、次按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即 得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付 後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由 債務人訴請法院核減（最高法院79年臺上字第1612號判例） 。查兩造之約定違約金，以逾清償日期每百元每日一角計算 ，顯屬過高，本件違約金之約定，無論依目前社會經濟狀況 為低利的環境，及上訴人因被上訴人遲延給付時兩造既約定 以每百元每日一角（即年息百分之36.5）之借款遲延利息， 就超過年息百分之20部分上訴人尚且無請求權，已如前述， 上訴人就被上訴人遲延部分業已有按年息百分之20計算之遲 延利息，則兩造違約金之約定，本院基於公平觀念之理由， 自應酌予核減為按年息百分之1 為當。
十、綜上所述，兩造之借款契雖約定為150 萬元，惟上訴人實際 僅給付借款121 萬8,000 元；借款期限雖約定為102 年7 月 29日起至102 年10月29日止，利息自給付日起按年利率百分 之1 計付，惟上訴人於102 年7 月31日始給付121 萬8,000 元，是利息自應以實際借款之本金121 萬8,000 元，自102 年7 月31日起至102 年10月29日止，按年息百分之1 計算利 息。另遲延利息雖約定按每百元每日一角計付；逾期違約金
另按每百元每日一角計付，惟遲延利息另按每百元每日一角 計付，則年息高達百分之36.5，已超過最高年息百分之20之 約定，是上訴人得請求遲延利息在年息百分之20之範圍內得 請求，逾此部分之請求，則無理由。違約金雖約定另按每百 元每日一角計付，應予酌減為按年息百分之1 計算。陸、從而，原審確認上訴人持有被上訴人簽發如原審附表一所示 之金額為150萬元之本票壹張本票債權，及上訴人以被上訴 人所有如原審附表二所示之不動產所設定之金額150萬元普 通抵押權擔保之債權（即依臺灣新北地方法院簡易庭102年 度司拍字第505號民事裁定所得執行抵押權之債權），均於 超過121萬8,000元；暨自102年7月31日起至102年10月29日 止，按年息百分之1計算利息之利息；及自102年10月30日起 至清償日止，按年息百分之20計算之遲延利息；並自102年 10月30日起至清償日止，按年息百分之1計算之違約金範圍 對於被上訴人不存在，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘 原判決不利上訴人部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院逐一斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附 此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 張谷輔
法 官 張正亞
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
書記官 涂菀君