臺灣新北地方法院刑事裁定 103年度聲判字第93號
聲 請 人 汪小龍
代 理 人 林秀蓉律師
被 告 林吉一
上列聲請人因告訴被告背信等案件，不服臺灣高等法院檢察署10
3 年度上聲議字第6212號駁回再議之處分（原不起訴處分書案號
：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第14805 號），聲請交
付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請人即告訴人汪小龍聲請交付審判意旨略以：㈠、緣聲請人與被告林吉一於民國99年4 月間，以新臺幣（下同 ）500 萬元合資向訴外人李秋鳳購買其對第三人許貽鄭之債 權其中1000萬元，該債權並以新北市永和區樂華段572、573 、574 、575 、713 、714 、716 、827 地號土地（下稱系 爭抵押土地）設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），雙 方同意由被告擔任系爭抵押權暨所擔保債權之登記名義人並 登記完成（新北市中和地政事務所收件字號：99年北中地登 字第107320號），至聲請人與被告於系爭抵押權登記後之99 年5 月4 日補訂協議書1 份，載明渠等委託訴外人李秋鳳辦 理前揭債權之強制執行程序（協議書第3 條），以實現債權 。嗣訴外人李秋鳳向本院聲請強制執行系爭抵押權，由本院 以99年度司執字第71960 號債權人陳謹等與債務人許張惠珍 （許貽鄭之繼承人）、許鴻良（許貽鄭之繼承人）間拍賣抵 押物強制執行事件受理，並拍賣系爭抵押土地完畢後（由債 權人依比例應買，被告占其中12％），由本院製作分配表載 明債權人即被告受償金額為2272萬6778元，換言之，被告取 得扣除應買土地價額後，可得分配1728萬7178元，即可取得 12％應買土地、分配款1728萬7178元。㈡、又被告明知系爭抵押權暨所擔保債權，為其與聲請人分別出 資二分之一即250 萬元購買，各自取得二分之一之權利，由 被告擔任聲請人所屬部分之登記名義人，渠間為借名登記契 約，被告於上揭強制執行事件中所能分得之利益，聲請人自 可取得二分之一。但被告於上揭分配表作成前、後，一再躲 避聲請人，行蹤不明。聲請人乃於102 年6 月30日以存證信 函告知被告，請求於上揭強制執行事件分得價金與土地後， 應將其中二分之一交付聲請人。惟被告置之不理，除向本院 具狀聲明異議否認上情外，更於聲請人對其所提之民事訴訟 事件中，否認共同購買之事實，亦拒絕回復系爭抵押土地之
抵押權登記、返還聲請人可分得之價金與土地。聲請人則以 借名登記之民事法律關係，類推適用民法第549 條規定，於 102 年10月25日以起訴狀送達被告，作為終止契約之通知， 是依上揭借名契約之約定，被告知悉契約終止時，就聲請人 借名登記部分，應配合移轉登記系爭抵押權暨所擔保債權予 聲請人，但被告否認共同購買取得系爭抵押權暨所擔保債權 ，拒絕回復系爭抵押權之登記等行為，顯係基於意圖為自己 不法所有之侵占犯意，以變更持有為所有之意思，將持有之 物侵占入己，並拒絕返還聲請人因上揭強制執行事件所得分 配之財產，亦具將聲請人所屬財產據為己有之主觀犯意，並 違背聲請人委任之任務，致生損害於聲請人，因認被告涉犯 刑法第335 條侵占罪、第342 條背信罪嫌。㈢、再聲請人與被告間借名登記之委任關係已合法終止，聲請人 有請求返還移轉抵押權登記，且被告拒絕返還之事實暨證據 ，業據聲請人以告訴狀、103 年6 月27日補充告訴理由狀詳 述在卷並檢具相關證據，又檢察官於103 年6 月11日下午3 時許訊問聲請人時，聲請人亦明確證述雙方委任關係終止， 並當庭提出本院103 年度訴字第406 號抵押權移轉登記事件 之訴訟資料，其中民事起訴狀記載：「……四、本件被告否 認原告之權利，且擅自撤銷協議書中對訴外人李秋鳳之委託 ，違反信託（借名）之旨，被告種種企圖侵吞聲請人權利之 舉，已令兩造間毫無信賴可言，依上開判例要旨觀之，故聲 請人以起訴狀作為終止兩造間信託或借名契約之通知，並請 求確認就中和地政事務所收件字號：北中地107320號抵押權 暨其擔保之債權（含本金、違約金、利息），原告有其中二 分之一權利存在。暨被告應將其所設定於新北市永和區樂華 段572 、573 、574 、575 、713 、714 、716 、827 地號 土地之第一順位抵押權，辦理移轉登記二分之一予原告。」 等語，明顯可知雙方委任關係業已終止，就聲請人借名登記 部分，被告自有返還系爭抵押權暨所擔保債權之義務。不起 訴處分及駁回再議處分意旨引述之存證信函，係上揭民事起 訴前所為之終止委任關係意思表示，可見渠間委任關係顯已 終止，不起訴處分及駁回再議處分意旨無視上開證據，竟認 抵押權執行程序終結或雙方委任關係終止前，被告尚無返還 系爭抵押權之義務，委有率斷及未依證據論斷之情，亦有認 事用法錯誤之不完備之處。另民事法律上之抵押權，與所有 權、典權、地上權……等物權相同，均屬不動產物權，並非 無形之權利。不起訴處分意旨認「刑法侵占罪嫌之行為客體 ，係有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內」 一情，尚有誤解。
㈣、末按，交付審判係對檢察官不起訴處分之外部監督機制，使 法院得以介入審查。本案被告所為，如從各方面詳予調查， 並綜合各種直接、間接證據，應足以作為認定被告確有涉嫌 侵占、背信罪嫌之基礎，亦即足認被告有犯罪之嫌疑，而達 起訴之標準，惟檢察官率為不起訴處分及駁回再議處分，對 被告惡劣行為無從制裁，難符社會善良百姓之法律感情與認 知。
二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25 8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。查聲請 人以被告背信等案件，向臺灣新北地方法院檢察署檢察官提 出告訴，嗣經該署檢察官偵查後，於103 年7 月2 日以103 年度偵字第14805 號對被告為不起訴處分，聲請人雖不服而 聲請再議，然仍經臺灣高等法院檢察署檢察長以再議無理由 ，而於103 年8 月15日以103 年度上聲議字第6212號處分書 駁回再議之聲請，並於103 年8 月28日送達聲請人收受，嗣 聲請人旋委任林秀蓉律師為代理人，於103 年9 月5 日向本 院聲請交付審判等情，經本院依職權調閱前開案號卷宗核閱 無訛，並有前開案號之臺灣新北地方法院檢察署檢察官不起 訴處分書、臺灣高等法院檢察署檢察長處分書、臺灣高等法 院檢察署送達證書，及其上蓋有本院收狀日期戳印之聲請人 所提本件刑事交付審判聲請狀等附於本院卷可稽，是以聲請 人聲請交付審判之期間為10日，經加計聲請人住所地位在新 北市永和區之在途期間2 日，應於103 年9 月9 日屆滿，則 聲請人委任林秀蓉律師於103 年9 月5 日向本院聲請交付審 判，程序上核與前揭刑事訴訟法第258 條之1 規定相符，先 予敘明。
三、按法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審 判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證 據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪 嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越 起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有 不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交 付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為 發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之 3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回之。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院
40年台上字第86號判例意旨參照）。茲被告固坦承於本院99 年度司執字第71960 號強制執行事件中，對分配表聲明異議 ，惟堅決否認有何侵占、背信等犯行，辯稱：伊認為原分配 表所列金額不合理，經聲明異議後，由本院更正分配表，伊 分配金額自1000萬元提高到2272萬6778元等語。經查：㈠、被告於99年4 月28日經案外人周有水讓與取得系爭抵押權暨 所擔保債權1000萬元，並由本院以99年度司執字第71960 號 強制執行案件，於100 年6 月13日拍賣系爭抵押土地，並製 作本院執行處強制執行金額分配表（102 年5 月3 日），載 明被告（買受比例12％）、案外人李秋鳳（買受比例60％） 、羅昭興（買受比例22％）、陳謹（買受比例6 ％）共計以 5133萬元得標買受，其中，被告得分配1000萬元。惟被告、 案外人李秋鳳、新北市政府稅捐稽徵處中和分處因認上揭分 配表計算有誤，向本院聲明異議，經本院認有理由，重行製 作本院執行處強制執行金額分配表（102 年5 月29日），更 正被告得分配金額為2272萬6778元，嗣該強制執行案件，經 當事人提起分配表異議之訴，迄今仍未確定等情，有新北市 中和地政事務所102 年10月31日新北中地籍字第0000000000 號函暨函附土地登記申請書、土地抵押權移轉變更契約書、 他項權利證明書、被告之身分證正反面影本、新北市中和地 政事務所99年4 月28日99中登他字第6208號他項權利證明書 、102 年5 月3 日之本院執行處強制執行金額分配表、本院 102年5 月29日新北院清99司執志字第71960 號函暨函附102 年5 月29日之本院執行處強制執行金額分配表、系爭抵押土 地之土地登記第二類謄本（部分）、被告之分配表異議聲明 狀、104 年2 月5 日本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 份在卷可稽（見103 年度偵字第14805 號偵查卷第9 頁至第 15頁、第34頁至第35頁、第47頁至第71頁、第80頁至第83頁 、第131 頁至第136 頁、本院卷第27頁），且為被告所是認 （見同上偵卷第8 頁），是此等事實首堪認定。㈡、次按稱不動產者，謂土地及其定著物，稱動產者，為前條所 稱不動產以外之物。普通抵押權者，謂債權人對於債務人或 第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產 賣得價金優先受償之權，民法第66條第1項、第67條、第860 條規定甚明。又刑法侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為 要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不 包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高 法院71年台上字第2304號刑事判例、88年度台上字第1716號 、第5419號刑事判決意旨參照）。再強制執行法第98條第3 項規定「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣
而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未 屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受 之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此 限。」，已明揭拍賣之不動產上存在之抵押權及其他法定優 先權，不問有無登記，原則上均因拍賣而消滅；僅於買受人 （拍定人或承受人）聲明願承受抵押權及其所擔保之未到期 或未定期之債務，經抵押權人同意者，對雙方均屬有利，始 例外隨同移轉。倘不符上述例外情形，不動產上之抵押權及 其他優先受償權，均因拍賣而消滅，以使買受人取得拍賣標 的物之完全所有權（最高法院96年度台上字第2202號民事判 決意旨參照）。查抵押權係屬權利，而非動產、不動產等物 ，為民法第66條第1 項、第67條、第860 條規定甚明，告訴 人指稱：抵押權，與所有權、典權等物權相同，並非無形之 權利乙節，容有誤會。再聲請人指稱：被告設定取得系爭抵 押權，伊占二分之一，被告逕將系爭抵押權侵占入己，拒絕 恢復系爭抵押權之登記，涉犯刑法侵占云云，縱若屬實，然 抵押權既非動產、不動產，僅屬無形之權利，委難認屬刑法 第335 條第1 項侵占罪之客體，自無從以刑法侵占罪之罪刑 相繩。況系爭抵押土地業經本院拍賣完畢一節，均如前述， 揆諸前揭最高法院民事判決意旨，系爭抵押權即失所附麗， 不復存在，自無可能變更登記予聲請人，聲請人指稱被告拒 不變更登記系爭抵押權，涉嫌刑法背信罪云云，即與事證有 悖，礙難採憑。
㈢、又聲請人固認被告對本院執行處強制執行金額分配表（102 年5月3日）聲明異議，係屬背信之行為云云，惟被告確為系 爭抵押土地之抵押權人，業如前述，被告依強制執行法第39 條第1 項為分配表聲明異議，屬合法權利之行使，已難認被 告係基於意圖為自己不法所有之犯意所為。另觀諸聲請人於 偵查中結證：「（在異議前，民事執行分配的金額？）1000 萬元。」、「（如果當初依異議前的分配金額，是1000萬元 各取500 萬元？）是，也就是我會取得500 萬元。」、「（ 若依異議後的金額，2272萬3778元來進行分配，在林吉一實 際取得分配款項後，你實際可分配多少錢？）我可分配到11 00多萬元。」等語在卷（見同上偵卷第28頁），益見被告向 本院聲明異議後，聲請人所分金額明顯增加，委難認其受有 損害。至聲請人固稱：被告聲明異議後，其分得金額雖增加 ，但同時需增額繳納所得稅約500 萬元，致其受有損害云云 ，然計算聲請人因被告聲明異議後，所能分得之金額為1100 萬元，與聲請人自承應繳付500 餘萬元之所得稅款相抵，聲 請人最終取得之金額，亦較聲請人最初分得之500 萬元為多
。基此，實難認被告以本院執行處強制執行金額分配表（10 2 年5 月3 日）有誤，因之聲明異議一情，有何生損害於聲 請人。是聲請人上揭所指，委與事證相悖，不足採信。㈣、至聲請人指稱：被告否認與伊有借名契約，亦拒絕返還伊可 分得之拍賣系爭抵押土地價金及土地，涉有背信、侵占罪嫌 云云。查本院99年度司執字第71960 號強制執行事件，因有 當事人提起分配表異議之訴，迄今仍未確定，尚未分配各該 當事人因拍賣系爭抵押土地所得之價金、土地，有104 年2 月5 日本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙在卷可考（見 本院卷第27頁）。執此以觀，被告縱否認與聲請人間有借名 契約、拒絕返還拍賣系爭抵押土地聲請人可得分配之價金、 土地，然被告迄今未曾取得拍賣系爭抵押土地所得分配之價 金及土地，自難僅以被告單純否認上情、拒絕返還拍賣系爭 抵押土地聲請人可得分配之價金、土地，逕認已致生聲請人 之損害，抑或是被告已有侵占該等價金及土地之行為。況被 告為系爭抵押土地抵押權人，經本院強制執行程序取得土地 或拍賣價金分配款，即有正當法律權源，且係以所有之意思 持有自己之物（土地、金錢），聲請人縱依合資協議可得其 中二分之一，亦屬債權請求權，而非當然為該物之所有權人 ，被告核屬民事債務不履行，非得指為侵占、背信。四、綜上，本案依現存證據方法，尚不足認被告所涉侵占、背信 等犯罪嫌疑已達起訴門檻，原檢察官以被告犯罪嫌疑不足先 後為不起訴處分、駁回再議之處分，核無違誤，復無何違背 經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事。聲請人猶執陳 詞，聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 廖怡貞
法 官 黃沛文
法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日