臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第779號
上 訴 人
即 被 告 丁善章
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103
年度審簡字第1263號中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴
案號：103 年度毒偵字第3782號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁善章前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以90年度毒聲字第2478裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品傾向，復經同法院以90年度毒聲字第2746號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於91年6 月19日停止戒治釋放出所 ，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月12日保護管束期滿 而視為執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92 年度戒毒偵字第12號為不起訴處分確定。再於：㈠前開強制 戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間因施用毒品案件，經本 院以94年度訴字第2196號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應 執行有期徒刑8 月，嗣先後經臺灣高等法院以95年度上訴字 第1252號判決、最高法院以95年度台上字第4150號判決上訴 駁回確定；㈡95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字 第2704號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，上開㈠、㈡部分，嗣經本院以96年度聲減字第 4754號裁定減刑後，更定應執行刑為有期徒刑10月又15日確 定，於97年6 月9 日執行完畢（於本案不構成累犯，下稱甲 案，刑期起算日期為96年7 月26日，指揮書執畢日期為97年 6 月9 日）；㈢95年間復因施用毒品案件，經本院以95年度 訴字第3885號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒 刑9 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第4754號裁定減刑後 ，更定應執行刑為有期徒刑4 月又15日確定；㈣96年間因施 用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1363號判 決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，嗣 經臺灣高等法院以96年度上訴字第5208號判決上訴駁回確定 ；㈤97年間復因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上 訴字第129 號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年10月，應執 行有期徒刑5 月2 月確定，上開㈢至㈤部分，嗣經臺灣高等 法院以97年度聲字第2374號裁定更定應執行刑為有期徒刑6 年9 月確定（下稱乙案），甲案、乙案經接續執行，於102 年12月11日縮短刑期假釋出監，併付保護管束（迄103 年8
月26日觀護期滿，尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。詎 其猶不知警惕，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於上開假釋付保護管束中之103 年3 月23日晚上6 、7 時許 ，在新北市○○區○○街00巷0 號之4 居所，將甲基安非他 命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1 次。嗣因其為受保護管束人而於103 年3 月25日至臺 灣臺北地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗，檢驗結果呈 甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人簽請臺灣臺北地方法院 檢察署偵辦，嗣經該署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察 長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁善章於偵訊、原審訊問 及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署毒偵 字卷第24頁反面；本院審易字卷第43頁反面；本院簡上字卷 第56頁反面、第66頁反面），且被告於103 年3 月25日經採 尿送驗後，由詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（ GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有詮昕 科技股份有限公司於103 年4 月10日出具之濫用藥物尿液檢 驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣臺北地方法 院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、程 序確認單各1 份附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署毒偵 字卷第2 頁至第5 頁），是被告前揭任意性自白與事實相符 ，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高
，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條規定處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。而查，本案被告曾受如事 實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治處分，於91年6 月19日停 止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月12 日保護管束期滿而視為執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官以92年度戒毒偵字第12號為不起訴處分確定；再 於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年至96年間，因 施用毒品案件，迭經法院判處罪刑確定等情（詳細科刑及執 行紀錄如事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定 之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱 其本次所犯施用毒品案件，距上開強制戒治處分執行完畢已 逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑。綜上所述，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其施用前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。再被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，甲案、乙案經接續執 行，於102 年12月11日縮短刑期假釋出監，並付保護管束， 迄103 年8 月26日觀護期滿，依最高法院103 年度第1 次刑 事庭會議決議意旨，被告假釋時，其中甲案已於97年6 月9 日執行期滿，假釋之範圍僅限於尚殘餘刑期之乙案，惟被告 係於甲案執行完畢5 年後之103 年3 月24日故意再犯本罪， 即與累犯之構成要件不合，且因於乙案假釋中故意更犯本罪 ，倘日後經法院判處有期徒刑以上刑之宣告確定，則上開假 釋將經撤銷，入監執行乙案之殘刑，從而，乙案不能視為已 執行完畢，故本件不構成累犯，附此敘明。原審以被告罪證 明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前 段、第41條第1 項前段，並審酌被告先前因施用毒品案件經 觀察勒戒及法院判處罪刑之紀錄，未能徹底戒絕毒品，再犯 本案施用毒品犯行，認其顯未能善體國家設置勒戒及戒治機 構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟考量施用毒品 本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵 害他人權益，暨犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀， 判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1, 000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。四、被告提起本件上訴，理由略以：被告於得知採尿送驗結果後
，即馬上承認僅因胃潰瘍出血而施用1 次甲基安非他命，迄 至假釋報到完畢時止，每2 週均按時前往驗尿1 次，均未經 驗出有安非他命陽性反應，被告僅施用1 次即遭原審判處有 期徒刑6 月，實嫌過重，被告既不屬累犯，犯後坦承不諱， 態度良好，且年紀已大，請給被告最後一次改過機會，從輕 量刑改判有期徒刑4 個月云云。惟按量刑之輕重，屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或施輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重。是以，法律固賦予法官自 由裁量權，但此項裁量權之行使，必非得以任意或自由為之 ，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的， 並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權 雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念 、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限 仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加 以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。本件原審認 事用法既無違誤，且係在適法範圍內行使裁量權，核無量刑 違法或不當之情形。被告所執其係為止痛而施用甲基安非他 命1 次，且於本案犯後已無繼續施用毒品之情形，縱令不虛 ，誠亦難憑以爭執原審量刑過重；而被告所謂其犯後自始坦 承犯行乙節，此「犯罪後之態度」洵已在原審量刑考量範圍 之內，況被告於本案前因犯相同之罪，而曾經臺灣臺北地方 法院判處有期徒刑6 月確定，已如前述，竟毫不警惕，且於 102 年12月11日甫因假釋出監，未及4 個月即又犯本案之罪 ，則原審之量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日，顯已考量包括被告認罪之犯罪後態度等節，全 盤審酌客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，自無 濫權情事或失之過重情事。至於被告所稱其年紀已大，請求 給予最後一次改過機會等語，非屬可據以爭執原審量刑過重 之正當理由。從而，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 朱嘉川
法 官 陳威帆
法 官 莊佩頴
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩玲
中 華 民 國 104 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。