臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第911號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡威辰
選任辯護人 謝岳龍律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第28396 號），本院判決如下：
主 文
蔡威辰非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、驗餘之制式子彈肆顆均沒收。
事 實
一、蔡威辰明知由槍枝工廠製造之具有殺傷力之制式手槍、子彈 ，係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制手槍、子彈，非經中央 主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有制式手槍及子彈 犯意，於民國101 年10月25日前某日，未經主管機關許可， 以不詳方式取得具殺傷力之BERETTA 廠95OBS 型口徑0.25吋 制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號）、口徑0.25吋制式子彈7 顆（經警採樣3 顆試射， 餘4 顆），而非法持有上開制式手槍及子彈，並將該等槍彈 藏放於其經營之位在新北市永和區環河東路3 段玉清宮旁之 停車場辦公室內。嗣經警據報持搜索票，於101 年10月25日 上午11時許，至該停車場執行搜索，於停車場辦公室查獲上 開制式手槍、子彈，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 定有明文 ，此即學理所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明 。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據 未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人 之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而 揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述
傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官 及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引 該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢 察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞 例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據 能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依 據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。查檢察官、被告暨辯護人 就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有 證據能力，且迄言詞辯論終結均前未為異議聲明（本院卷第 94、172-173 、192 反面-193頁），而本院審酌渠等陳述作 成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證 明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開 規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之 人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等 規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據，合先敘明。二、被告將扣案之制式手槍、子彈置放於外層為棉質之彩盒內， 將該彩盒藏放於其停車場辦公室，經警搜索查獲裝有該槍彈 之彩盒之事實，經被告於警詢、偵訊（偵28396 卷第6-11、 31正反、48-50 頁；偵續324 卷第29-31 頁；他5645卷第54 -55 頁）、審理（本院卷第93-94 、174 頁）均坦承不諱， 核與證人即執行搜索員警包杰證述相符（本院卷第143 正反 頁），並有搜索扣押筆錄（偵28396 卷第15-18 頁）、內裝 有扣案槍彈彩盒之查獲照片（本院卷第120 、125 頁）在卷 可佐，另有扣案之手槍1 支、子彈7 顆可證，而扣案手槍、 子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 鑑定後，認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號00000000 00），認係口徑0.25吋制式半自動手槍，為美國BERTTA廠95 0BS 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過 深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可 供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7 顆，認均係口徑0.25吋制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。」，有該局101 年11月12日刑鑑字第000000 0000號鑑定書在卷可查（偵28396 卷第71正反頁），足認扣 案之改造手槍有殺傷力。是被告非法持有制式手槍、子彈之 行為，堪能認定。公訴意旨認被告係受人請託寄藏扣案槍彈 ，而被告亦辯稱：扣案之制式手槍、子彈係曾秋凱於101 年 8 月底至9 月初持來寄其停車場廠託其代為保管，證人白錦
蓉、林成祖可證明該情云云，惟查：
㈠證人曾秋凱於警詢、偵訊（偵4012卷第5-7 、64-65 頁；偵 2839卷第49-50 頁；他5645卷第43-44 頁）及審理（本院卷 第190-192 反面頁）均否認扣案槍彈係其持有並由其寄放與 被告，而曾秋凱就被告指訴之扣案槍彈係伊持來寄放與其之 涉嫌持有扣案槍彈犯嫌，經檢察官為不起訴處分確定，有曾 秋凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書（臺灣 新北地方法院檢察署102 年度偵續字第324 號）及駁回再議 處分書（臺灣高等法院檢察署102 年度上職議第6182號）在 卷可查，是被告辯稱：扣案槍彈係曾秋凱寄交其保管云云， 已難認實在。
㈡證人白錦蓉於102 年2 月18日、同年11月6 日偵訊證稱：於 101 年8 月間，其在被告停車場辦公室看電視時，看到被告 與曾秋凱自外走入辦公室，被告手上拿1 個盒子對曾秋凱稱 「這東西很麻煩，不要擺在這邊。」，曾秋凱回稱「我馬上 會來拿，沒關係。」、「這是道具而已。」，其即詢問「什 麼道具，沒有關係？」，但2 人未回答，待曾秋凱離開後， 被告將盒子放在櫃子內，其詢問被告盒內是什麼東西，被告 答稱沒什麼事情，其即未再詢問，嗣被告停車場於同年10月 25日遭搜索查獲扣案槍彈，其因在搜索現場，始知悉該盒內 裝有扣案槍彈等情（偵28396 卷第94-95 頁；偵續324 卷第 39-41 頁），雖與被告於搜索查獲當日（101 年10月25日） 警詢、其後偵訊（101 年10月25日、同年11月16日、102 年 8 月23日、同年12月16日）辯稱情節相符，惟查： ⒈證人白錦蓉於搜索查獲當日警詢係證稱：扣案槍彈係被告所 有，其不知悉被告為何會稱扣案槍彈係曾秋凱寄放等語（本 院卷第122 頁），是白錦蓉於查獲當日之證言，顯與其日後 於偵訊證述、被告於警詢及偵訊辯稱情節不符，是白錦蓉證 述前後不一，已難認其證述情節為實在。
⒉本案係員警經秘密證人（非曾秋凱）檢舉其知悉被告因故持 有曾秋凱之槍枝，而白錦蓉亦知悉被告持有該槍枝之原因， 惟被告持有該槍枝原因，與被告、白錦蓉於警詢、偵訊陳稱 之上開情節，查係不同等情，經本院查閱搜索卷宗（101 聲 搜字第2359號）之檢舉筆錄無誤，並由證人即製作檢舉筆錄 及執行搜索員警李藍權於本院證述明確，李藍權並證稱：其 不知道檢舉人所稱之被告持有曾秋凱之該把槍枝與本案搜索 查獲之扣案制式手槍是否為同1 支槍枝等語（本院卷第144 反面-145頁）；證人曾秋凱則於本院證稱：其至被告停車場 係要拿古董給被告鑑定，與被告間並無槍枝之往來，且其均 未帶槍至被告停車場等語（本院卷第191 頁），更證稱：被
告停車場辦公室裝有攝影機，如其確有拿扣案槍彈與被告， 被告應能提出該影像等語（本院卷第191 頁）。是檢舉人證 述之被告持有曾秋凱之槍枝之原因，既與被告、白錦蓉所稱 之被告持有扣案制式手槍原因不同，而曾秋凱又否認有託請 被告保管扣案槍彈，已難認被告所辯屬實。
⒊況依卷內事證，確有被告於偵查中提出之其停車場及停車場 辦公室之監視器檔案及該檔案之翻拍照片（偵28396 卷第68 -69 頁），是被告持有扣案槍彈之原因，如確係被告、白錦 蓉所述之上開過程（即白錦蓉於偵訊證述之被告持盒子與曾 秋凱進入停車場辦公室之情節），且被告於受託當時已認其 保管扣案槍彈恐遭致麻煩，其當時即可保存該等影像，以確 保自己權益，惟並未經被告提出該等影像，更難認被告辯稱 情節為實在。
㈢證人林成祖雖於103 年12月8 日審判程序證稱：於1 、2 年 前，曾秋凱至其住處談論古董時，曾秋凱拿出1 支約手掌大 小之手槍清理、把玩，因曾秋凱先前曾拿過2 、3 支槍至其 住處，都是比較大支之槍枝，而該次拿出之手槍僅手掌大小 ，且曾秋凱於把玩時，該槍管會突然彈起來，其問曾秋凱該 把槍是什麼，曾秋凱要其不要問，所以其對該把槍記憶深刻 ，故其可判定卷內警方槍枝初步檢驗報告所附採證照片（偵 28396 號第19反面-20 頁）之扣案制式手槍，即係1 、2 年 前曾秋凱在其住處拿出把玩之該支僅手掌大小之手槍云云（ 本院卷第141 正反頁）。惟查：
⒈林成祖係於101 年9 月14日入監，於103 年4 月3 日假釋出 監，而曾秋凱於101 年9 月22日入監執行迄今，有2 人之臺 灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查，依林成祖上開證 言，林成祖於其住處看曾秋凱把玩1 支手掌大小槍枝時，距 其於本院作證時，相隔至少2 年3 月以上（自101 年9 月14 日至103 年12月8 日），其當時僅在旁觀看曾秋凱把玩該手 槍，未向曾秋凱借得該手槍觀看把玩，而其於本院作證時， 僅觀看黑白影印之槍彈採證照片（僅槍身外觀、槍身開啟之 槍管照片），並未查看扣案制式手槍實體、亦無扣案制式手 槍之操作過程或影像，除非其對槍枝廠牌、種類有豐富知識 ，否則其如何僅看採證照片即可確認扣案制式手槍即係曾秋 凱於2 年3 月在其住處所把玩之同支槍枝？況其於審理中證 稱：其當時問曾秋凱該支手槍是什麼，而經曾秋凱要其不要 過問等語，顯見其對該槍枝無深刻認識，是其證稱扣案制式 手槍係曾秋凱當日把玩之該支手槍云云，顯難採認。 ⒉又依林成祖上開證言，其係在其住處看見曾秋凱把玩該支手 槍，其不知悉該支手槍去向（本院卷第141 反面頁），而被
告係於101 年10月25日遭查獲持有扣案槍彈，其則於103 年 4 月3 日假釋出監，則其係於何等情況知悉被告遭查獲持有 扣案槍彈？又係依何等原因會認為扣案制式手槍即係其證述 之該手槍？而被告前於警詢、偵訊均未稱林成祖知悉曾秋凱 持有扣案制式手槍，於審理中始聲請傳訊林成祖，惟就其如 何知悉林成祖曾目擊曾秋凱持有手槍，除未經被告說明外， 林成祖亦未證述該過程，況曾秋凱於審理中證稱：其除現在 正執行之持有改造手槍罪外，並未在其他人面前拿出槍械， 更未有其在林成祖住處拿出手槍之事等語（本院卷第192 頁 ），是難認林成祖證述為實在。
㈣綜上事證，本案除無證據可證明扣案之制式手槍、子彈係曾 秋凱持有並寄藏於被告外，亦無證據可認被告係受人請託而 受寄藏扣案槍彈，是僅能認扣案槍彈係被告持有，檢察官起 訴事實應予更正。從而，本案事證明確，被告持有犯行洵堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法持有手槍罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪。公訴意旨 認被告犯同條例第7 條第4 項之非法寄藏手槍罪、第12條第 4 項之非法寄藏子彈罪，惟本案並無證據可認被告持有扣案 槍彈，係因受人委託代為保管之寄藏行為（參見理由欄二所 示），應認屬持有行為，因非法持有手槍與寄藏手槍、非法 持有子彈與寄藏子彈，均各屬同條項款，自無引用刑事訴訟 法第300 條變更法條之必要。按非法持有槍砲彈藥刀械等違 禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 （最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；另同時持 有手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、 第12條第4 項之罪，應依想像競合犯從較重之該條例第7 條 第4 項未經許可無故持有手槍罪處斷（最高法院74年台上字 第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。本件 被告非法持有扣案之制式子彈7 顆，屬非法持有子彈之單純 一罪；被告以一行為持有扣案之制式手槍1 支、子彈7 顆， 同時觸犯非法持有手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯 ，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
㈡辯護人雖援引最高法院100 年度台上字第6027號判決意旨， 以被告於偵查已供出扣案槍彈係曾秋凱所有，雖曾秋凱就扣 案槍彈經不起訴處分確定，但曾秋凱獲不起訴處分確定，係 因檢察官怠於偵查所致，爰請依槍砲彈藥刀械管制條例第18
條第4 項減輕其刑（本院卷第96-97 頁），惟查，檢察官對 曾秋凱為不起訴之處分，係以：①證人即本案被告蔡威辰於 警詢、偵訊就曾秋凱交付之盒子外觀之陳述，前後歧異（參 見102 年度偵續字第324 號不起訴處分書理由三、㈠）、② 證人白錦蓉證言無法證明扣案槍彈確為曾秋凱所寄放（同處 分書理由三、㈡）、③被告蔡威辰雖於警詢、偵查坦承持有 扣案毒品犯行為輕罪，惟其持有扣案槍彈係犯重罪，且供出 來源涉及其減刑利益，自難以其坦承毒品犯行即認其指訴扣 案槍彈為曾秋凱所有屬實（同處分書理由三、㈢）、④扣案 槍彈、外盒均未採得曾秋凱指紋等事由，而為不起訴處分， 是客觀上難認有檢察官怠於偵查之情形，且依前述說明（理 由欄二），更難認被告指訴扣案槍彈係曾秋凱寄藏與其屬實 ，是難依本條項規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知制式手槍、子彈均屬違禁物，並知悉槍枝對 社會治安之威脅及影響，仍非法持有扣案槍彈，所為顯屬非 是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、手段、持有槍枝 、子彈之種類、數量、其犯後態度及其生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之宣告刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞 役折算標準，以示懲儆。
四、扣案之制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號）、制式子彈7 顆，經送鑑定結果均有殺傷力，有內 政部警政署刑事警察局101 年11月12日刑鑑字第0000000000 號鑑驗書在卷可查（偵28396 卷第71-72 頁），該制式手槍 及子彈自屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第 1 項第1 款規定宣告沒收。惟經鑑定試射完罄之子彈3 顆部 分，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解 為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非 屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院94年度台上字第3195 號判決要旨參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例
第 7 條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第 12 條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。