臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度侵訴字第39號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 廖金木
選任辯護人 汪紹銘律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第1097號），本院判決如下：
主 文
辛○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年。其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、辛○○前向乙○（卷內代號0000000000，民國94年11月出生 ，真實姓名年籍詳卷）之曾祖母（卷內代號0000000000B ， 真實姓名年籍詳卷，起訴書誤載為祖母）借用位於彰化縣線 西鄉○○村（地址詳卷）之客廳及房間居住，明知乙○為未 滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意 ，於102 年2 月間起至同年6 月間即乙○就讀國小一年級下 學期之某日，在所借用之房間內，為滿足其個人性慾，未違 反乙○之意願，褪去乙○之內外褲後，以手撥開乙○陰部皮 膚，以舌頭舔舐乙○之陰部，以此方式對乙○為猥褻之行為 1 次。
二、案經乙○之母（卷內代號0000000000C ，真實姓名年籍詳卷 ）告訴及彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外 之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外 情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度 台上字第948 號判決意旨參照）。本件證人乙○、庚○○於 警詢時所製作之筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述， 屬傳聞證據，且被告及辯護人對於上開筆錄表示不同意作為 證據使用（本院卷第22頁反面至第23頁），依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，不得作為本案證明被告有罪之依據。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人乙○、庚○○於檢察官偵查中所為之陳述
（以下有罪部分所引用關於證人庚○○之證述內容，均為證 人庚○○所親自見聞，並未引用其聽聞自證人乙○所告知之 傳聞供述），因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信 之情況，被告及辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可 供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述有如何之「顯有 不可信之情況」以供本院得以即時調查，揆諸前開規定，證 人乙○、庚○○於偵查中向檢察官所為關於其等親自經歷、 見聞之陳述，自得作為證據使用。
㈢又測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定。 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定 ，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑 單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定 報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件 ，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減 輕受測者不必要之壓力、②測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗、③測謊儀器品質良好且運作正常、④受測人身心 及意識狀態正常、⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，即難謂無證據能力（最高法院102 年度台上字第1274號 、101 年度台上字第4125號判決意旨參照）。本件受囑託之 鑑定機關法務部調查局，已將施測鑑定結果以機關名義函覆 ，並檢附受測人即被告所簽立之測謊同意書1 紙，同意書內 容已載明被告出於自由意志，同意接受測謊測試，施測人員 已明確告知本人得拒絕受測、測試中可隨時要求中止，施測 人員已就測試問卷內容及儀器明確說明，受測人願就施測人 員之問題予以回答。而對被告實施測謊鑑定之黃順聰為法務 部調查局調查班39期結業，於102 年7 月完成法務部調查局 測謊基礎訓練，有測謊鑑定專業能力。測謊儀器使用Laffay ette甲LX4000B電腦測謊儀，每半年定期檢測校正，品質良好 、運作正常。並就被告之身心狀況進行調查，被告身體狀況 良好，無痼疾，無習慣性服藥，測試前一日無服用藥物、未 飲酒，睡眠約7 至8 小時，測前測後會談均無任何不適情形 。又法務部調查局有專業測謊室，具溫溼度控制及錄影設備 ，測謊環境良好無不當的外力干擾，符合測謊之程式要件。 而鑑定人對被告以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常 ，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」 測試，所得生理圖譜進行分析比對，測試問題為：㈠案發當 時，你有舔她（代號0000甲000000 ）的生殖器嗎？㈡有關本 件，你有舔她（代號0000甲000000 ）的生殖器嗎？有法務部
調查局於103 年10月2 日以調科參字第00000000000 號函送 之測謊鑑定書及相關資料在卷可憑（本院卷第37至52頁）， 可認其所測試之問題及方法，具有專業可靠性，前揭測謊鑑 定書亦就鑑定之經過及結果予以說明，符合刑事訴訟法第 206 條第1 項所定之法定程式，應認具有證據能力。 ㈣至本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，檢察官、被告及辯護人均已明示同意作為證據（本院 卷第22頁反面至第23頁），本院審酌上開證據製作時之情況 ，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之規定，認具有證據能力。二、訊據被告矢口否認有何對未滿十四歲之女子為猥褻之犯行， 辯稱：我沒有做這種事情云云。辯護人則為被告辯護稱：證 人乙○就開始性侵的時間、地點、過程及其有無反抗、有無 告訴他人等指訴前後不一，已難認無瑕疵可指。而乙○長期 多次遭被告性侵，應該會產生創傷後壓力症候群，但經過高 雄市立凱旋醫院鑑定結果，認為「並未發現有足夠資料支持 案主目前符合創傷後壓力症候群之診斷」。測謊之鑑驗，係 對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓 練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳 、脈博等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測有無 說謊反應，測謊鑑驗結果往往因受測人之生理、心理因素而 受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測 謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果， 目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重 大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪 之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信 賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心 證之用。尤其在被害人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽 之情形下，尚不宜僅憑其中一方實施測謊之結果，作為論斷 何者所述為可信之絕對或關鍵憑據，本件被告對乙○有無猥 褻行為之事實，雙方各執一詞，而乙○所述前後已有不一， 不能僅以被告測謊結果有不實反應，遽為不利於被告之認定 等語。經查：
㈠被告前向乙○之曾祖母借用位於彰化縣線西鄉○○村（地址 詳卷）之客廳及房間居住，乙○為94年11月出生，被告知悉 乙○就讀國小，於前揭案發時為未滿14歲之女子等情，業據 被告供認不諱（本院卷第20頁反面、第115 頁反面），並有 住處照片12張、現場圖1 紙、乙○之真實姓名對照表、國小 學籍記錄、戶口名簿各1 份在卷可稽（偵卷第13至18頁、第
21頁、證物袋第4 頁、第31頁、第37頁），堪以認定。又被 告係向乙○之曾祖母借用房屋居住，而非承租，亦經證人即 乙○之曾祖母於警詢時證述明確（偵卷第37頁），起訴書認 被告係租用，尚有未合，附此敘明。
㈡被告於犯罪事實欄所示之時間，在所借用之房間內，如何對 乙○為猥褻行為之事實，業據被害人乙○於偵查中證述：小 一下學期開始，地點是在伯公（指被告，以下同）的家，當 時我在看木瓜，伯公就抓住我的手將我拉進他家的房間，他 將我的外褲跟內褲整個脫掉，他並用嘴巴伸出舌頭伸進我尿 尿的地方，我有看見他用手拉開我尿尿的地方，我就覺得癢 癢的，…趁我看木瓜樹時拉我進他房間，只記得是一下發生 的事情。…我記得是我在看木瓜樹的時候，被告從他的客廳 裡走出來，被告拉我進去他的房間，在房間裡被告用舌頭舔 我尿尿的地方，被告有用手將我雞雞打開這樣子吃等語（他 字卷第16頁及反面、第17頁反面、偵卷第103 頁反面）；於 本院審理時證稱：我本來在客廳旁邊的空地看木瓜樹，伯公 把我拉去他的房間，把我的褲子脫下來，他嘴巴有親我尿尿 的地方，…我在伯公房間的床上是躺著，我有看伯公用手撥 開我尿尿的地方，就是這次他有舔我尿尿的地方等語（本院 卷第94頁反面至第95頁、第101 頁反面），證人乙○對於被 告於上開時、地，對其猥褻行為之過程，陳述尚屬清晰、明 確。
㈢參以證人乙○曾證稱：會叫伯公幫我洗頭，我會自己拿著碗 跑到伯公那邊吃飯，伯公有時候也會煮東西給我吃等語（本 院卷第97頁）。乙○之父（卷內代號0000000000A ，真實姓 名年籍詳卷）證稱：被告有時候會拿餅乾、冰棒，還會煮水 餃給乙○吃，有時候會載她去上學，有時候會載她去超市買 東西，假日他會載她去我家店裡海邊。…一開始乙○很依賴 被告，會叫他載去買東西等語（偵卷第34頁、第62頁反面） 。乙○之曾祖母亦證稱：被告曾買冰和餅乾給乙○吃，會載 乙○去上課。…乙○小時候因為出入被告家，所以有時會叫 被告幫忙洗澡，被告平時會買冰、餅給乙○吃，乙○會跟被 告去倒垃圾，我看過她跟被告說伯公我跟你去倒垃圾，乙○ 要出門時就會叫伯公載一下等語（偵卷第37頁、第61頁反面 ）。被告亦供稱：我曾經幫乙○洗過澡，載乙○去上課，載 乙○去買鉛筆文具，有載過乙○去倒垃圾，載她去她爸爸那 裡吃東西等語（偵卷第10頁及反面），足認證人乙○與被告 平時相處關係良好，並無憑空杜撰被告對其性侵害之動機。 且本件係因證人乙○於102 年12月間，因為在安親班有要求 男生脫褲子的情形，在證人庚○○詢問下，證人乙○始提到
曾遭被告性侵害之情形，嗣經證人乙○告知學校老師後，由 學校依規定通報等情，業據證人庚○○於偵查中陳述明確（ 偵卷第55至56頁），並有○○國小兒少保個案危機處理備忘 錄可佐（偵卷證物袋第33頁），而證人庚○○一開始是詢問 乙○是不是學村裡某個憨憨的人，證人乙○如欲遮掩其要求 男生脫褲子行為的不當，則僅告知村裡某憨憨的人有脫她褲 子即可，若非被告確有對其猥褻，乙○實無必要再提到遭被 告性侵害一事，足徵證人乙○並無誣陷被告之情，所述上情 應非子虛。
㈣再本件經囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定，鑑定人以「 區域比對法」測試，所得生理圖譜進行分析比對，鑑定結果 認被告就問題：㈠案發當時，你有舔她（代號0000甲000000 ）的生殖器嗎？㈡有關本件，你有舔她（代號0000甲000000 ）的生殖器嗎？均回答「沒有」，呈不實反應，有法務部調 查局於103 年10月2 日以調科參字第00000000000 號函送之 測謊鑑定書及相關資料在卷可憑（本院第37至52頁），被告 否認對乙○為猥褻犯行之說詞，經測謊結果呈不實反應，其 測謊鑑定結果，適與證人乙○上開指證相符，益徵乙○前揭 所述並非虛妄。本件事證明確，被告對於未滿14歲之乙○為 猥褻行為之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈤至於被害人乙○經本院囑託高雄市立凱旋醫院進行精神鑑定 之結果，認其目前可能有精神創傷引發之相關情緒與行為反 應，惟並未發現有足夠資料支持案主目前符合「創傷後壓力 症候群」之診斷，有該院103 年11月14日精神鑑定書1 份在 卷可憑（本院卷第56至69頁）。惟因個人承受壓力之能力， 和對於事件感受及解讀程度暨反應均有不同，是經鑑定有創 傷後壓力症候群者，雖足以認定其因某一創傷事件之發生， 致有前述症候產生；然就未有前開症狀發生者，並不足為未 有受害事實之反證。蓋遭性侵害之被害人於被害後，是否均 會出現「創傷後壓力症候群」症狀？遭受侵害後間隔多久時 間始有該症狀出現等等之身心不良反應，均因人而異，不可 一概而論，自不得執被害人乙○嗣後經鑑定未有創傷後壓力 症候群，即可據此逆推認為被害人乙○自始未曾遭受被告性 侵害，上開鑑定報告仍不足為有利於被告之認定。 ㈥復觀證人乙○歷次陳述內容，其就看木瓜樹遭被告性侵害的 該次情形，有稱：他並用嘴巴伸出舌頭伸進我尿尿的地方， 因為我有看見他用手拉開我尿尿的地方，我就覺得癢癢的， 但是有一點痛，手也摸我尿尿的地方，但是手沒有伸進去尿 尿的地方，他還用嘴巴親我嘴巴跟ㄋㄟㄋㄟ（被害人指女娃 娃的胸部處）。…伯公叫我親他尿尿的地方，叫我嘴巴打開
，他要放進去，我就只有親伯公尿尿地方前的洞洞，之後我 就趕快去刷牙云云（他字卷第16頁及反面、第18頁）；有稱 ：在房間裡被告用舌頭舔我尿尿的地方，被告有用手將我雞 雞打開這樣子吃，看木瓜樹這一次被告沒有叫我親他尿尿的 地方等語（偵卷第103 頁反面）；亦有稱：他把我拉去他的 房間，把我褲子脫下來，用他尿尿的地方用我尿尿的地方， 還親我的嘴巴，他嘴巴還有親我的尿尿的地方，還親我的胸 部，…伯公用手撥開我尿尿的地方，就是這次他有舔我尿尿 的地方…伯公有叫我要親他尿尿的地方，我沒有親，也沒有 碰等語（本院卷第95頁、第101 頁反面、第102 頁及反面） ，證人乙○除了每次都有提到被告以舌頭舔舐其陰部之行為 外，並沒有每次都提到被告有親嘴巴及胸部之行為，就被告 有無要求乙○親吻陰莖及乙○有無親吻被告陰莖一節，證人 乙○所述更是前後不一，難以憑採，自難認定被告尚有親吻 乙○嘴巴、胸部及要求乙○親吻其陰莖之猥褻行為。 ㈦又按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質 上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告 處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗， 其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱， 為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保 障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人 陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人 之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵， 且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採 為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利 於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事 證，並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯 性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於 使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言 （最高法院101 年度台上字第6576號、102 年度台上字第46 24號判決意旨參照）。且按刑法第224 條之1 加重強制猥褻 罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方 法，對14歲以下之男女為猥褻之行為，所謂「其他違反其意 願之方法」，除須知情該男女不同意外，尚須以行為人使用 違反其意願之「方法」始克當之，亦即行為人所使用之手段 雖不必使對方已達不能抗拒之程度，但仍應有積極施用手段 為必要，並非凡對於未滿14歲之男女為猥褻者，即認當然係 違反該男女意願之加重強制強制猥褻，否則刑法第227 條第 2 項之規定將形同具文（最高法院96年度台上字第78號判決
意旨參照）。起訴書犯罪事實欄一之㈢雖認被告以違反乙○ 意願之方式對乙○為猥褻行為，證人乙○於本院審理時亦指 稱：木瓜樹這次是被告硬拉我進去他房間的，我不願意，我 有跟他講我不要跟你進去云云（本院卷第101 頁及反面）。 惟證人乙○於102 年12月11日偵查中，就被告該次犯行係證 稱：沒有跟伯公說不要，知道伯公不可以這樣做，我忘記跟 他說不要等語（他字卷第16頁及反面），並未提到其有任何 拒絕被告之言語，亦未提及被告於前揭猥褻行為時，有施以 強暴、脅迫或其他違反其意願之方法迫其就範。且證人乙○ 於偵查中、本院審理時稱：伯公跟我說如果跟人家講的話， 就不准我去他家，做完上開的事後，伯公會拿吃的東西如餅 乾、冰給我吃。…我在看木瓜樹他把我拉進去的時候，被告 跟我說如果跟別人講就不准去他家，我就真的不敢跟別人講 等語（他字卷第17頁反面、本院卷第102 頁），證人乙○竟 會因為被告說不可以再去他家，就不敢告訴別人，似乎與其 所稱不願意跟被告進去房間之意思相矛盾。況證人丁○○證 稱：有看過乙○去找被告，坐在被告腳上撋（台語，以下同 ），或是全身把他撋，乙○都說她要做什麼、要吃什麼這樣 等語（本院卷第111 頁反面），證人乙○亦自承其常去找被 告等語（見偵卷第81頁反面筆錄），復又稱：我不想看到被 告，我會怕他，爸爸、曾祖母及安親班老師知道這事後，我 才會害怕等語（偵卷第81頁反面），若被告有違反乙○意願 對其為強制猥褻行為，衡情證人乙○應會對被告產生厭惡之 心，又豈會常常去找被告，此與一般遭到性侵害被害人之事 後反應迥然有異。且證人乙○於所稱遭被告性侵害期間內不 會害怕被告，反而是在家人、老師知道後，才對被告感到害 怕，亦有違常情。再證人丁○○稱：乙○的曾祖母沒有在工 作，她都待在家裡等語（本院卷第112 頁及反面），與被告 所稱：乙○之曾祖母都會在家等語相符（偵卷第67頁反面） ，若乙○突然遭被告硬拉至房間脫下褲子為強制猥褻行為， 衡情應有向曾祖母呼救之舉動，卻捨此不為，反而經常去找 被告，亦與常理有悖。從而，證人乙○所述其係遭被告違反 意願而猥褻之證詞，難認可採，尚難遽以刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪論處。
三、核被告所為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女 子為猥褻行為罪。本件無法認定被告有違反乙○之意願對其 為猥褻行為，已如前述，起訴意旨認被告係犯刑法第224 條 之1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，尚有未洽，惟基本 社會事實相同，本院應予審理，並依法變更起訴法條。被告 雖對當時年僅7 歲之兒童故意犯罪，然刑法第227 條第2 項
既已將對於未滿14歲之男女為猥褻之行為列為犯罪構成要件 ，係以被害人年齡所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。又證 人乙○所稱被告舔舐其「尿尿的地方」（筆錄或稱「雞雞」 ），應係指其陰部，而非陰道，起訴書記載被告以舌頭舔舐 乙○之「陰道」，容有未洽，附此敘明。爰審酌被告為滿足 其個人性慾，明知乙○尚屬年幼，心智發展未臻完全，竟對 乙○為前開猥褻行為，所為戕害乙○之身心健康及人格發展 ，兼衡被告與乙○之關係，及其犯罪之手段、所生危害、被 告之素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣 案之水壺1 個，與本件犯行無直接關係，不予宣告沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知乙○為未滿14歲之人，利用乙○家 人無瑕看管乙○之機會，於102 年2 月間起迄同年6 月間止 即乙○就讀國小一年級下學期期間：㈠基於強制猥褻之犯意 ，在租用之房間內，褪下乙○之內外褲，以嘴親吻乙○之胸 部及用手撫摸乙○之陰道，並要求乙○不得將此事告知他人 ，以此違反乙○意願之方式對於乙○為猥褻行為1 次；㈡基 於強制猥褻之犯意，趁乙○在浴室洗澡之際，假藉幫乙○洗 澡，以不詳方式開啟浴室門鎖後，要求乙○趴在地上，以生 殖器頂住乙○之肛門，以此違反乙○意願之方式而對於乙○ 為猥褻行為1 次；㈢基於強制性交之犯意，在租屋處之客廳 ，邀乙○坐在大腿上，先以手探入乙○之內褲撫摸乙○之陰 道，復要求乙○與之進入房間，主動褪去乙○之內外褲後， 以生殖器緊貼欲插入乙○之陰道，惟因生殖器太大無法放入 乙○之陰道，遂接續要求乙○以嘴親吻其生殖器以滿足性慾 ，事後要求乙○不得將此事告知家人，以此違反乙○意願之 方式而對於乙○為性交未遂行為1 次；㈣基於強制性交之犯 意，帶領乙○進入租屋處女兒使用之房間內，要求乙○躺在 地板之巧拼上，主動褪去乙○之內外褲後，以生殖器緊貼欲 插入乙○之陰道，惟因生殖器太大無法放入乙○之陰道始作 罷，以此違反乙○意願之方式而對於乙○為性交未遂行為1 次；㈤基於強制性交之犯意，在租屋處之客廳，以事成後請 乙○吃冰之方式引誘乙○進入房間，褪去乙○之內外褲後， 以生殖器緊貼欲插入乙○之陰道，惟因生殖器太大無法放入 乙○之陰道，復接續以生殖器緊貼乙○之肛門以滿足性慾， 以此違反乙○意願之方式而對於乙○為性交未遂行為1 次； ㈥基於強制猥褻之犯意，利用騎乘車牌號碼000甲000 號重型 機車搭載乙○之機會，自租屋處出發至彰化縣線西鄉漁港路 高電塔旁丟棄垃圾之途中，伸手探入乙○之內褲撫摸乙○之
陰道，以此違反乙○意願之方式而對於乙○為猥褻行為1 次 （分別為起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤、㈥、㈦） 。因認被告涉犯刑法第222 條第2 項、第1 項第2 款之對未 滿14歲之女子強制性交未遂、同法第224 條之1 之對未滿14 歲之女子強制猥褻罪嫌。
二、按所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴 格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。刑事訴訟 法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據」按之「證據能力」係指可供「嚴 格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴 格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證 據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作 為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯 罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利 之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官 或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴 格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具 證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法 院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774 號判決意旨參照）；又犯罪事實之認定，係據以確定具體的 刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應 具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有 罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪 ，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定 ，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅 須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可 ，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照 ）。以下無罪部分經審理結果，既認為被告犯罪不能證明， 所引用之證據不以具有證據能力者為限，不再論述說明其是 否具有證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實
質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按被害人 與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之 目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明 力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為 指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪 判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符， 亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通 常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非 謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不 論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院 94年度台上字第3326號、95年度台上字第6017號、98年度台 上字第107 號裁判要旨參照）。尤其，性侵害犯罪態樣複雜 多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害 人二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。事實 審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指 證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無 重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院101 年度台上 字第1786號判決參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、被害 人乙○之指訴、證人庚○○、乙○之父、乙○曾祖母之證述 、乙○之學籍紀錄表、學生輔導資料紀錄表、國小兒少保個 案危機處理備忘錄、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫 院（下稱彰化基督教醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 、彰化縣警察局婦幼隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資 料報表、刑案蒐證照片共17張、現場圖、勘驗筆錄、照片11 張、扣案之水壺1 個等作為其所憑之論據。訊據被告堅決否 認有上開被訴犯行，辯稱：我沒有做這種事情等語。經查： ㈠關於被告前揭被訴㈠在房間內對乙○強制猥褻、前揭被訴㈢ 、㈤在住處客廳及房間內對乙○強制性交未遂部分： ⒈就強制猥褻部分，證人乙○於103 年5 月14日偵查中固證 稱：被告第一次碰我身體是在被告的房間，被告脫我的褲 子，被告親我ㄋㄟㄋㄟ（指胸部），跟摸我尿尿的地方， 我說不要，被告說沒關係，結束後被告說不能跟他人講， 我也怕我被爸爸罵，所以沒跟其他人講，我記得被告第一 次碰我身體是在某個週末的中午，當時爸爸跟阿祖都在家 裡睡覺，被告就帶我去房間云云（偵卷第103 頁）。於本 院審理時證稱：印象中最早一次是在他房間內，他也是有
摸我尿尿的地方，…那時候曾祖母在家睡覺，爸爸也是在 睡覺，不然就是出去，這一次是伯公叫我去的，他說如果 妳去我房間玩，妳出來的時候我就拿冰淇淋給妳吃云云（ 本院卷第96頁、第99頁及反面）。
⒉就強制性交未遂部分，證人乙○於103 年3 月12日偵查中 雖證稱：伯公住處有自己的客廳，有一次他叫我過去說要 抱抱，在伯公家的客廳有一個躺的竹藤椅子，他叫我坐在 他腿上，他就用手伸進內褲裡摸我尿尿的外面。…我常去 找他，他就會說要抱抱，每次說抱抱都會伸手摸我尿屎地 方云云（偵卷第79頁、第81頁反面）；於103 年5 月14日 偵查中證稱：有一次我在被告的客廳裡看電視，被告抱著 我坐他大腿上，他用手伸進我的內褲內摸我的雞雞，被告 說我們進去房間一下，被告就帶我到房間床上，脫掉我的 褲子，也脫掉他的褲子，被告尿尿的地方想進去我的雞雞 ，但是因為他的太大，我的太小，所以他尿尿的地方沒有 進去成功，我覺得他尿尿的地方黏黏的，之後被告叫我親 他尿尿的地方，我只有嘴巴輕輕碰一下，沒有親到，我覺 得親的話要親很久，碰一下不算親，結束後被告跟我說「 不能跟爸爸講，不然會被我打」。…某天晚間，我跟被告 在他的客廳裡看電視，被告說跟我進去撞撞，就給我冰吃 ，被告就帶我去他的房間，被告脫下我跟他的褲子，被告 要用他尿尿的地方跟我的雞雞合在一起，用他尿尿的地方 撞我屁屁，之後被告就去買冰給我吃云云（偵卷第103 頁 反面至第104 頁）。於本院審理時證稱：有一次伯公是在 他家的客廳，要我坐在他的大腿上，之後他就用手摸我的 尿尿的地方，有進到他房間，在房間內他有撞撞的動作， 有親我嘴巴、胸部還有尿尿的地方，有一次他說要請我吃 冰，叫我進到他房間內，進到他房間內他也是對我撞撞。 …在伯公客廳的這次，伯公客廳的門有關起來，他只有把 我的上衣拉起來，褲子也是拉下來，沒有完全脫掉，他有 摸我尿尿的地方，也有叫我進房間用他尿尿的地方跟我尿 尿的地方撞撞云云（本院卷第95頁及反面、第102 頁反面 至第103 頁、第104 頁、第105 頁反面）。 ⒊然證人丁○○於本院審理時證稱：有看過乙○去找被告， 坐在被告腳上撋，或是全身把他撋，乙○都說她要做什麼 、要吃什麼這樣等語（本院卷第111 頁反面），證人乙○ 亦自承：常去找被告等語（偵卷第81頁反面），而衡情若 被告有在住處客廳或房間對乙○為強制性交或強制猥褻行 為，則證人乙○為避免再度遭到被告性侵害，自是避之唯 恐不及，也應該會對被告或其住處產生厭惡、排斥、恐懼
之心理，證人乙○於警詢時亦指稱：在伯公房間是他把我 拖進去，不喜歡進去被告的房間，…伯公對我做這些事的 時候，我會害怕，伯公會打我，有打過我云云（他字卷第 7 頁反面、第9 頁反面），但證人乙○卻又常常去找被告 ，且在證人丁○○面前與被告表現親暱，是證人乙○之反 應實與一般遭到性侵害被害人之情緒反應明顯不符，亦徵 其指證不無瑕疵。再參酌乙○之父證稱：我感覺我女兒所 講的可信度很低，她平常都講些不可能的事，時常會捏造 一些謊話。…乙○很會講一些很夢幻的事，乙○剛到我家 時會跟我爸媽說我會跟人家打架，但是事實上並沒有，且 她會編一些事情等語（偵卷第34頁、第62頁反面）；證人 庚○○亦提到：乙○剛到安親班時會偷東西，還會說謊， …我問乙○為何說謊，乙○說這是她看電視等語（偵卷第 56頁反面）。且依卷附乙○之學籍紀錄表亦記載「今天早 上遲到，撒謊說爸爸帶她去看醫生，問她為何沒帶藥來， 才承認沒有去看醫生」、「把腳上的ok繃亂丟，被坐在旁 邊的小朋友撿到，說謊稱放在口袋裡，但口袋裡又拿不出 任何東西」、「自己打電話到學校總務處請假，謊稱在安 親班撞到頭，無法來上學」等語（偵卷證物袋第32頁及反 面），是證人乙○平時即有編造不實情節欺瞞師長之情事 ，因而連乙○之父也對其所述真實性感到有所懷疑，是證 人乙○此部分陳述是否可信，仍有疑義。
㈡關於被告前揭被訴㈡在浴室對乙○強制猥褻部分： ⒈證人乙○於警詢時證稱：在浴室的時候，是我去浴室洗澡 ，我們家浴室的門很容易就打開，伯公就會開門進來，伯 公進到浴室後，把我脫褲子，他用手摸我尿尿的地方，還 有他的舌頭用進去我尿尿的地方的裡面，伯公的尿尿的地 方跟我尿尿的地方合在一起，他也有親我（用手指出自己 的嘴唇、臉頰、額頭、胸部、脖子），他還有叫我親他尿 尿的地方，我有幫他親。…在浴室的時候，伯公對我做那 些事時，我是趴著，屁股翹起來，伯公站著，他站在我的 後面云云（他字卷第7 至8 頁反面）。於102 年12月11日 偵查中證稱：我正在洗澡沒有穿衣服，浴室的門就算有鎖 上，也很容易打開，伯公就進去浴室，伯公說他要幫我洗 澡，我說不要，但是伯公還是幫我洗澡，他洗我後背時， 另一隻手有摸我尿尿的地方，我說不要摸，因為伯公一直 將肥皂弄進我尿尿的地方，所以我說會痛，我跟伯公說要 自己洗尿尿的地方，但伯公還是繼續摸，我就進去塑膠的 桶子裡繼續洗澡，伯公還是繼續摸我尿尿的地方，但是他 的手沒伸進去。我有時候洗澡時，伯公會進到浴室叫我趴
在地上，他會將褲子脫下來，用他尿尿的地方，頂住我屁 屁的洞，但是沒有放進來，因為他不會弄，我說不要，且 當時伯公用手按著門不讓我出去云云（他字卷第16頁反面 至第17頁）；於103 年3 月12日偵查中證稱：我在浴室洗 澡，伯公要我先正面躺著，他會趴著像狗的樣子，他有脫 下褲子，用他尿尿地方碰我尿尿的地方，之後又叫我趴著 ，他用他尿尿的地方摸我大便的地方云云（偵卷第79頁反 面）；於103 年5 月14日偵查中證稱：當時我準備洗澡， 脫掉衣服時，被告就開門進來，我也不知道他怎麼開的門 ，被告就說要幫我洗澡，被告幫我洗澡時就跟平常一樣， 但是被告叫我手放地板上趴著像狗狗一樣，被告用他尿尿 的地方頂我屁股的地方云云（偵卷第103 頁及反面）。於 本院審理時證稱：在浴室的時候我要洗澡，他說他要尿尿 ，我說等一下，他就撞門進去，然後他就叫我趴著像狗一 樣，他尿尿的地方對準我要大便的地方。…在浴室我趴著 像狗一樣的姿勢，伯公是站著的，他這樣的姿勢是他用他 尿尿的地方用進去我大便的地方，我趴在浴室的地上，他 用他尿尿的地方用進去我尿尿的地方，他不用趴著，他就 站著，在那邊撞撞，我本來要進去洗澡的，我衣服跟褲子 脫了，我是自己脫完衣服、褲子之後伯公才進來，浴室門