臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴緝字第51號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃小鳳
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第9585號、第8674號、第9181號、第7822號，101
年度毒偵字第2646號），本院判決如下：
主 文
黃小鳳犯如附表三各編號所示之罪，處如附表三各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零參公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點柒參公克）、甲基安非他命吸食器壹組，均沒收銷燬之；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與李光輝連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣陸仟伍佰元沒收之（其中新臺幣伍仟元與李光輝連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍仟元與李光輝連帶抵償之）。 事 實
一、黃小鳳前於民國100年間，因施用毒品案件，經本院以100年 度毒聲字第208 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於100年9月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第95號為不起訴 處分確定；復於同（100 ）年間，因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院以101年度審訴字第953 號判決處有期徒刑6月 、3月，應執行有期徒刑8月確定；又於101年7月間，因施用 毒品案件，經本院以101 年度訴字第1226號判決處有期徒刑 7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。詎黃小鳳猶不知悔改 ，明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，其中甲基 安非他命復屬藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，均 不得施用、轉讓、販賣，竟仍為下列行為：
（一）基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年9月11日13時許 至同日17時40分許間，在屏東縣里港鄉○○村○○路00○ 0 號居所，分別以將毒品摻入香菸內點燃吸食之方式，施 用第一級毒品海洛因1 次，及以燒烤放置玻璃球（即附表 二編號3 之甲基安非他命吸食器）內毒品，進而吸食所生 霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；（二）基於轉讓第一級毒品、第二級毒品（兼禁藥）之犯意，先 於101年7月中旬前某日，在屏東縣里港鄉○○村○○路00 ○0 號居所，無償轉讓毒品吸食器內所殘餘之禁藥甲基安
非他命（淨重未達10公克）與張華宗施用1次；次於101年 9 月11日14時30分許，在前開居所，先、後無償轉讓摻有 第一級毒品海洛因（淨重未達5 公克）之香菸及如附表二 編號3 之甲基安非他命吸食器內所殘餘之禁藥甲基安非他 命（淨重未達10公克）與嚴國榮各1 次，嚴國榮受讓後旋 均施用完畢；另於101 年9 月11日15時許，在前開居所， 以如附表二編號3 之甲基安非他命吸食器，無償轉讓數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命（淨重未達10公克）與未 成年人劉巧茹1 次，劉巧茹受讓後旋施用完畢；（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，及與李光輝共同 意圖營利，基於基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，均以所 有門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚，下同）作 為毒品交易聯繫工具，而分別於附表一各編號所示之時間 、地點，以各該編號所示之方式，單獨或共同販賣各該編 號所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命與羅駿強、 包中山（各次行為人、購毒者、販賣毒品之時間、地點、 交易毒品價格、數量、交易方式均詳如附表一所示）。二、嗣經警實施通訊監察，並於101年9月11日17時40分許，持搜 索票至黃小鳳屏東縣里港鄉○○路00○0 號居所搜索，扣得 如附二各編號所示之物品，而循線查獲全情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例修正後（92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行）之第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」 之規定，應依同條例第10條之規定處罰之（最高法院95年度 第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議參照 ）。查被告黃小鳳於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，業有如 事實欄一所載之施用毒品案件有罪判決確定紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份（本院103 年度訴緝字第51號刑 事一般卷宗【下稱本院卷】第102 至110 頁）在卷可參，揆 諸前揭說明，被告本件事實欄一、（一）所載之施用毒品犯 行自均無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，本院應逕依法 審理，先予敘明。
二、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其
中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯 護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形， 認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞 法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚 乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中 、本院準備程序及審判期日時俱坦承不諱（事實欄一、（ 一）部分：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7822 號偵查卷宗【下稱偵一卷】第68頁反面至69頁、第91頁， 本院卷第53頁、第113 頁；事實欄一、（二）部分：偵一 卷第74-1頁反面、第93頁、第104頁及其反面、第109頁反 面，本院卷第53頁、第113 頁；事實欄一、（三）部分： 偵一卷第75頁及其反面、第93頁及其反面、第97頁反面至 98頁、第99頁反面至100頁、第104頁反面至105頁、第109 頁反面，本院卷第53頁、第113頁、第116 頁反面至117頁 ），核與證人即受讓海洛因、甲基安非他命者嚴國榮、證 人即受讓甲基安非他命者張華宗、劉巧茹、證人即共同販 賣毒品者李光輝、證人即購毒者羅駿強、包中山各於警詢 、偵查中之證述情節（證人嚴國榮部分：偵一卷第54頁反 面至55頁、第63頁；證人張華宗部分：偵一卷第30頁、第 31頁、第33頁反面；證人劉巧茹部分：偵一卷第40頁及其 反面、第50頁；證人李光輝部分：臺灣屏東地方法院檢察 署101 年度偵字第9181號【下稱偵二卷】第23頁反面至24 頁、第25頁及其反面、第28頁、第30頁及其反面；證人羅 駿強部分：偵一卷第116 頁及其反面、第121 頁反面、第 125 頁反面、第129 頁；證包中山人部分：偵一卷第5 頁 、第8-1 頁、第10頁及其反面、第15頁、第17頁反面至18 頁、第21頁反面至22頁）均大抵相符，而事實欄一、（一 ）、（二）、（三）部分並分別有：1 、本院101 年聲搜 字第719 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄、 勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉 嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局查獲違
反毒品危害防制條例案毒品、器具初步檢驗報告單、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（屏東縣政府警察局 101 年10月17日屏警刑偵一字第0000000000號刑案偵查卷 宗【下稱警卷】第12頁、第14至17頁、第35頁、第36頁、 第39頁、第40頁，臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵 字第2646號偵查卷宗第10頁，偵一卷第89頁反面）及現場 蒐證照片7 張（警卷第18至21頁）在卷可稽，另有附表二 編號1 至3 所示之扣案物可資相佐；2 、尿液採證編號真 實姓名對照表、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌 人尿液採証編號姓名對照表各1 份及勘察採證同意書、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2 份（證人 劉巧茹部分：偵一卷第43頁、第42頁、第43頁反面；證人 嚴國榮部分：偵一卷第58頁、第57頁、第58頁反面）在卷 可考，另有附表二編號1至3 所示之扣案物足以佐憑；3、 本院101 年聲搜字第719 號搜索票、屏東縣政府警察局搜 索、扣押筆錄、被告（門號0000000000號）與證人羅駿強 （門號0000000000號）、包中山（門號0000000000號）間 之行動電話通聯紀錄各1 份（警卷第12頁、第14至17頁， 偵一卷第126 頁反面、第22頁反面至23頁）在卷可查，自 足認被告前揭任意性之自白均與事實相符，堪信為真實。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按「意圖營利 」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀 期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。再 按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰之高度風險之理，或無端提供他人利益以尋求 協力共同販賣毒品之可能，從而，舉凡其有償交易，除足 反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營 利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上 字第3164號判決理由參照）。查被告業於本院審判期日時
坦承：伊1包1,000元也差不多可以賺200 元等語（本院卷 第117 頁）明確，是被告於本件販賣第二級毒品犯行時， 主觀上均具有營利之意圖，顯以認定
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定， 均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、查被告為事實欄一、（二）所載之犯行（轉讓甲基安非他 命與證人劉巧茹部分）後，毒品危害防制條例第9 條業於 104年2月4日修正公布，並於同年2月6 日施行生效，修正 後增訂第2 項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者 ，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條 之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定 移列第1 項；而被告前開所犯本應適用之加重規定僅單純 屬項次移列，且另查無該當修正後毒品危害防制條例第 9 條第2 項之情形，是此部分自無庸為新、舊法比較，應逕 依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予敘明。 2、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款 所列管之第二級毒品，復因屬安非他命類藥品，並經行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理 （分別於：1 、69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告 自同（8 ）日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止 販賣；2 、75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概 禁止使用；3 、79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明 令公告列為禁藥）在案，迄未變更，因而亦屬藥事法第22 條第1 項第1 款所列管之禁藥。次按行為人明知禁藥甲基 安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月 21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒 品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一 定數量，或成年人對未成年人，或明知為懷胎婦女而對之 犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第 1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第 2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適
用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年 度台上字第2786號、99年度台非字第217 號判決理由參照 ）。查被告有如事實欄一、（二）所載之轉讓甲基安非他 命犯行，業經本院認定如前，其中轉讓與證人張華宗、嚴 國榮部分，依其等所證：伊看到吸食器裡面有剩一點安非 他命，就問黃小鳳是否可以給伊施用；安非他命是黃小鳳 玻璃球吸食器裡還有施用剩下的等語（證人張華宗部分： 偵一卷第33頁反面；證人嚴國榮部分：偵一卷第63頁）情 節以觀，被告所轉讓毒品之出處俱係所施用殘餘遺留於毒 品吸食器內之甲基安非他命，所得轉讓之數量顯均無達淨 重10公克以上之可能，且證人張華宗、嚴國榮自被告受讓 甲基安非他命時，同為成年人，亦有其等相片影像資料查 詢結果各1 份（偵一卷第26頁、第56頁反面）在卷可考， 是揆諸前開說明，被告此部分犯行，自均應適用藥事法之 規定予以論處；至被告轉讓與證人劉巧茹部分，參酌證人 劉巧茹所證：伊所施用的安非他命是黃小鳳放在玻璃球內 點燃後拿給伊的等語（本院卷第50頁），固亦足認被告所 轉讓之數量同無達淨重10公克以上之可能，然因該時證人 劉巧茹為甫滿19歲之人，有其相片影像資訊查詢結果1 紙 （偵一卷第41頁）存卷可查，係未成年人，是被告所犯毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪，尚應依同條例第9 條 第1 項之規定，加重其刑，而加重後之法定本刑較諸藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之刑期為重，是揆諸前揭說明 ，被告此部分犯行仍應依毒品危害防制條例第9 條第1 項 、第8 條第2 項之規定予以處斷。
3、核被告事實欄一、（一）所為，分別係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪；事實 欄一、（二）所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪（即轉讓海洛因與證人嚴國榮部分 ）、同條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成 年人犯轉讓第二級毒品罪（即轉讓甲基安非他命與證人劉 巧茹部分），及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪共2 罪 （即轉讓甲基安非他命與證人張華宗、嚴國榮部分）；事 實欄一、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪共4 罪（即販賣甲基安非他命與 證人羅駿強、包中山部分），以上合計10罪。公訴意旨認 被告轉讓甲基安非他命與證人張華宗、嚴國榮，均應論以 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，揆 諸前開說明，固有未洽，惟檢察官嗣於本院審判期日時稱 ：轉讓禁藥部分依藥事法之規定處理等語（本院卷第 113
頁反面），已為更正起訴法條之表示，是本院就此自毋庸 再予變更起訴法條；又公訴意旨就被告轉讓甲基安非他命 與證人劉巧茹部分，漏未援引毒品危害防制條例第9 條第 1 項加重其刑之規定，尚有未妥，審酌毒品危害防制條例 第9 條第1 項質屬刑法分則之加重，為法定刑之變動，且 此部分起訴基本社會事實係屬同一，本院爰依法變更起訴 法條，以上併予敘明之。
4、被告各次施用、販賣、轉讓第一、二級毒品海洛因、甲基 安非他命前所持有毒品之低度行為，俱為各該施用、販賣 及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告持有 禁藥甲基安非他命之行為，既與其後之轉讓行為（即轉讓 與證人張華宗、嚴國榮部分）同為實質上一罪之階段行為 ，且因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例之規定予以論處（最高法院82年度台上 字第4076號、第6613號判決理由參照），此併予敘明之。 5、被告就事實欄一、（三）、附表一編號3 、4 所載販賣第 二級毒品犯行部分，與證人李光輝互有犯意聯絡、行為分 擔，均應論以共同正犯。
6、被告所犯前開10罪間（即施用第一、二級毒品罪各1 罪、 轉讓第一級毒品罪1 罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級 毒品罪1 罪、轉讓禁藥罪2 罪、販賣第二級毒品罪4 罪） ，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重、減輕
1、被告為成年人，其對未成年人即證人劉巧茹犯毒品危害防 制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條 第1 項之規定，應加重其刑。
2、被告於偵查、審判中均自白事實欄一、（二）、（三）所 載轉讓甲基安非他命與證人劉巧茹及販賣甲基安非他命與 證人羅駿強、包中山之犯行（偵一卷第74-1頁反面至75頁 反面、第93頁及其反面、第97頁反面至98頁、第99頁反面 至100頁、第104至105頁、第109頁反面，本院卷第53頁、 第113頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 俱減輕其刑；至毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定： 「犯『第4 條至第8 條之罪』於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，形式上似未包括毒品危害防制條例「第9 條 」（刑法分則之加重），然被告所犯之罪既係「毒品危害 防制條例第9條第1項、第8 條第2 項之成年人對未成年人 犯轉讓第二級毒品罪」，其罪質實際已包含該條例第8 條 第2項之轉讓第二級毒品罪，祗不過該條例第9條第1 項規
定「成年人對未成年人」為轉讓第二級毒品之加重類型， 是於此仍應為有利被告之解釋，認與毒品危害防制條例第 17條第2 項之要件相符，以上併予說明之。
3、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；一般 而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可，但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自 己全部或主要犯罪事實之謂，且其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人 之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪 事實，進而接受裁判者不同；又訊問被告應先告知犯罪嫌 疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明 ，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其 指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別 定有明文，而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問； 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告 知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴， 致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定 ，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於 此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規 定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬， 亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員 警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀 況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符 合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上第3692 號裁判要旨參照）。查公訴意旨固認被告未有坦承事實欄 一、（二）所載轉讓第一級毒品與證人嚴國榮之事實，惟 經本院核負責調查、偵訊之警察、檢察官，均未於警詢及 偵查中就該部分犯罪事實予以具體調查、詢（訊）問，有 卷附歷次調查筆錄（101年9月11日第1次、101年9 月12日 第2次、第3次、101年9月26日第4 次、101 年11月2日第5 次）及訊問筆錄（101年9月12日11時20分、101年9月12日 16時59分、101年9月26日10時23分、101年9月26日15時19 分、101年11月2日9時40分、101年11月2 日16時22分）（ 偵一卷第66至67頁反面、第68至71頁反面、第74頁反面至
76頁、第96頁反面至98頁反面、第103 頁反面至106 頁反 面，偵一卷第90頁反面至92頁、第92頁反面至94頁、第95 頁反面至96頁、第99頁反面至100 頁反面、第102 頁反面 至103 頁、第109 頁及其反面）存卷可考，是被告前該部 分所犯既因承辦員警、檢察官調查、偵查過程有所疏漏， 致其無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，而被告嗣後於本院準備程序及 審判期日時業自白該部分犯行，揆諸前揭說明，自仍應認 與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相合，俱減輕其 刑。
4、查被告同於偵查、審判中自白轉讓甲基安非他命與證人張 華宗、嚴國榮之犯行等節，均經本院認定屬實如前，然其 各次轉讓甲基安非他命即禁藥之犯行既已依藥事法論處， 本於法律整體適用不得割裂原則，自無從另依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院101 年度 台上字第4355號判決理由參照）。
5、另被告固曾於警詢、偵查中供陳本件毒品上游來源為綽號 「姐仔」、「阿哲」、「阿志哥（即林定忠）」之人等節 ，然本院經依辯護人聲請函詢承辦檢察官，有無因被告所 供毒品來源而查獲其他正犯或共犯，係獲復以：「本案並 未因被告黃小鳳之供述查獲上游藥頭」，有臺灣屏東地方 法院檢察署104 年1 月26日屏檢金列101 偵7822字第2551 號函暨其附件1 份（本院卷第79至95頁）在卷可憑，核與 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，自無從依前 該規定減輕或免除其刑之餘地，此併予敘明之。 6、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事 項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑；而就販賣毒品案件中，同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友
儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（司法 院大法官會議第263 號解釋文、最高法院100 年度台上字 第744 號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照 ）。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，故為販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為固屬不當，然其販賣對象 僅2人，次數不過4次，販賣數量、價格同非大量、鉅額（ 各次至多不過毛重約1 公克之甲基安非他命2,500 元）， 販毒期間亦短（僅101 年7 月、8 月各2 次），犯行所生 危害程度非廣，犯罪情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒 販相較，亦顯然有別，是被告本件販賣第二級毒品之犯罪 情狀在客觀上不無可憫恕之處，縱科以依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌過重， 難謂與罪刑相當性及比例原則相符，爰依刑法第59條之規 定，就其事實欄一、（三）、附表一各編號所犯之罪，均 酌量減輕其刑。
7、被告事實欄一、（二）所載轉讓甲基安非他命與證人劉巧 茹部分，同時具有刑之加重（毒品危害防制條例第9條第1 項）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項）事由，依 刑法第71條第1 項規定，應先加重後減輕之；而事實欄一 、（三）所載販賣甲基安非他命與證人羅駿強、包中山部 分，具有多數刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第 2 項、刑法第59條），依刑法第70條規定，應遞減輕之； 至其餘事實欄一、（二）所載轉讓海洛因與證人嚴國榮部 分，則僅具有單一刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17 條第2 項）。
（三）量刑
1、爰以行為人之責任為基礎，就被告所犯事實欄一、（一） 部分，審酌其前經觀察、勒戒執行完畢，復於100年、101 年7 月間犯有多次施用毒品犯行，並均經處以罪刑，竟仍 故態復萌而旋再犯本罪，顯欠缺澈底戒絕毒品之決心，並 罔顧毒品於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令， 更徵被告毒品癮患程度並非輕微，當有賴再施予較諸以往 因施用毒品案件所受徒刑更為長期之人身拘束，藉以澈底 杜絕毒癮誘惑之必要；復就被告所犯事實欄一、（二）、 （三）部分，審酌其明知轉讓、販賣毒品行為均為煙毒禍
害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身 體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，自非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告所犯不單助長毒 品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買 毒而引發各式犯罪，於治安同有負面影響，所生潛在危害 自難認輕微，加以被告業於99年間，因販賣毒品案件，經 臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第299號判決應執 行有期徒刑13 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第102 至110 頁）存卷可稽，素行非佳，竟仍 於101 年間，再犯本件轉讓第一、二級毒品、禁藥及販賣 第二級毒品罪行，足認被告顯無視國家對於杜絕毒品散布 之禁令，遵守法治觀念薄弱，而其中轉讓甲基安非他命部 分，甚有轉讓與未成年人即證人劉巧茹情事，有害於未成 年人身心之健全發展，加以於事實欄一、（三）、附表一 編號3 、4 部分則兼有證人李光輝共同參與，手段並非單 純，是被告本件所為確屬可議；惟念被告犯後坦承犯行， 復曾嘗試供出毒品上游來源以供查緝，犯罪後態度堪可， 且於所犯施用第一、二毒品部分，其本質係屬自戕行為， 並未現實危害他人，而於所犯轉讓第一、二級毒品、禁藥 及販賣第二級毒品部分，則考量被告轉讓、販賣毒品之對 象分別僅3 人、2 人，所散布毒品數量亦非鉅量，被告因 販賣行為所取得之不法利益同非鉅額（合計未逾萬元）， 是犯節情節顯難認重大；兼衡被告案發時無業、教育程度 國小肄業、家庭經濟狀況勉持（偵一卷第66頁）等一切情 狀，分別依各次所犯具體情節量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
2、按刑法第50條雖於被告本件犯行後之102年1月23日修正公 布、同年1 月25日施行，並增列數罪併合處罰、定應執行 刑之例外規定，惟被告所犯各罪均經本院量處不得易科罰 金之刑度，則修正前、後之規定於被告即無不同，亦即不 生有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依 一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21 次刑事庭會議決議意旨參照），先予敘明。爰綜合判斷毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第2 項、 第9 條第1 項、第10條及藥事法第83條第1 項之規範目的 （前部分：防制毒品危害，維護國民身心健康，尤注重未 成年人之保護；後部分：維護國民生命及健康，並有效嚇 阻轉讓禁藥之行為）、被告各行為彼此間之關連性（被告 本件所犯集中於101 年7 至9 月間，而其中施用、轉讓、 販賣毒品各犯行間雖難認有直接關連，惟被告施用毒品犯
行及轉讓第一、二級毒品（禁藥）與證人嚴國榮、劉巧茹 犯行時點均係於同一日，販賣第二級毒品犯行則分2 次密 接於101 年7 月、8 月）、被告之人格特性、犯罪傾向暨 與前科之關連性（被告於本件犯行前業有多次施用、販賣 毒品案件之前案紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可佐）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 （均應認係直接侵害國家、社會法益，並間接侵害自己、 受讓毒品（禁藥）暨購毒者之生命、身體法益）、社會對 被告本件所犯各罪之處罰之期待（自己施用毒品犯行未現 實危害他人，惟販毒行為則屬重罪，並與轉讓毒品（禁藥 ）犯行同對於國家、社會具有深遠之危害、影響）等項， 暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限 制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，就被告本件各 罪定應執行刑為如主文示之刑，以資懲儆。
3、又起訴書雖另請本院就被告為刑前強制工作之諭知云云。 惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置， 以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，而我國現行 刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰 原則下，協助行為人再社會化，以及改善行為人潛在之危 險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的， 是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性或習慣性犯 罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其 從事勞動，學習一技之長及正確謀生觀念，使其日後重返 社會，能適應社會生活；又按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶 惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動 場所，強制工作，刑法第90條第1 項定有明文，即係本於 保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行 為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行 為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌 其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性 ，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防 之目的（最高法院100 年度台上字第4614號判決意旨參照 ）。經查，被告於本件犯行前，固有因販賣毒品案件經科 處罪刑之前案紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 紙（本院卷第102 至110 頁）在卷可考，惟觀諸被告前 案係於99年間所犯，距本件101 年間之販賣第二級毒品犯 行業間隔有相當時日，且僅犯有4 次販賣第二級毒品罪， 各次所犯亦係分別密接於101 年7 月、8 月間，尚非長時 間延續、不中斷，自難認被告已有販賣毒品之習慣，且卷 內復查無其他足認被告有何因遊蕩或懶惰成習而犯罪之積
極證據，再被告業於偵查及審判中自白本件犯行，犯罪後 態度非差，其犯罪手段亦非惡劣，並無表現出危險性格， 亦難遽認被告已達嚴重職業性之犯罪程度，而有應予強制 工作以預防再犯之必要，或謂諭知強制工作係矯正其等販 賣毒品犯行之唯一方法。從而，本院依憲法比例原則審酌 後，認本件前開所宣告之有期徒刑已與被告所為犯行之處 罰相當，足收儆懲之效，尚無再令入勞動場所強制工作以 預防矯治渠等社會危險性之必要，爰不另為渠等強制工作 之宣告，附此說明。
（四）沒收
按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制 條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。其中 毒品危害防制條例第19條第1 項「因犯罪所得之財物」， 尚不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是 所稱應係指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張 權利之一切財物，故上開規定所指販賣毒品所得之財物， 依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何