臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度消字第1號
原 告 李游秀琴
法定代理人 李家昇
訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師
被 告 宜蘭縣長青關懷照顧協會
法定代理人 吳美津
訴訟代理人 曾威龍律師
被 告 宜蘭縣冬山鄉公所
法定代理人 謝燦輝
訴訟代理人 黃憲男律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國104 年2 月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參萬貳仟伍佰玖拾貳元由原告負擔。 事實及理由
一、原告經羅東聖母醫院民國103年1月16日天羅聖民字第0046號 函整體鑑定評估為缺氧性腦病變而處於極重度之認知功能障 礙，致完全不能為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示 效果之能力且回復可能性極低，經本院裁定為受監護宣告之 人，並以其次子李家昇為其監護人，此有原告提出之本院10 2年度監宣字第148號民事裁定及確定證明書影本各乙份在卷 可稽（見本院卷第9至11頁），依民法第1113條準用同法第1 098 條之規定，原告由其監護人李家昇擔任法定代理人代為 訴訟行為，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)緣原告出生於00年0月0日，已高齡78歲，於本件事故發生前 ，行動雖有些不便，但日常生活仍可自理，身體健康狀況尚 可，但因年事已高，原告之家屬擔心其平日白天獨居在家， 無人照料恐發生意外事故，於廟會活動及地方廣播電台中知 悉被告宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）與被告宜蘭縣 長青關懷照顧協會（下稱長青協會）共同開辦冬山幸福長青 學苑（下稱長青學苑）提供老人日間照顧服務（下稱系爭服 務）予年長者報名參加，經家屬商量後，考慮到系爭服務是 由被告冬山鄉公所與民間機構合辦，有公務人員介入其監督 ，應可確保安全無虞，方安心讓原告參加。未料，原告於10 2 年6月6日前往日間照顧中心接受照顧，卻於同年月19日即 發生原告吃湯圓不慎噎住之事故（下稱系爭事故），導致腦 部缺氧過久而變成植物人，原告並因此領有身心障礙手冊，
經鑑定障礙等級為極重度。
(二)關於依據民法委任契約關係請求之部分： 被告長青協會於102年4月與被告冬山鄉公所合作開辦長青學 苑，原告自同年6 月起參加，每月並繳納日照費新臺幣（下 同）5,400 元，被告長青協會收取原告所給付之日照費，並 提供日間照顧服務，與原告成立民法委任契約之法律關係。 另依被告冬山鄉公所提出被證1 之冬山鄉公所函及所附健康 老人日間照顧計畫所示，被告冬山鄉公所為籌辦該鄉「健康 老人日間照顧中心」，讓該鄉長輩們接受良好的照顧及服務 ，而提出「宜蘭縣冬山鄉老人文康活動中心一健康老人日間 照顧計畫」，從該份計畫中可知被告冬山鄉公所擬自102 年 採取出租空間及搭配樂齡學習中心等課程方式，開辦健康老 人日間照顧服務中心（被告冬山鄉公所暫稱為幸福老人服務 中心計畫），以達到寓教於樂、減輕社會福利等公益目的， 並由被告冬山鄉公所為主辦單位，由此可知老人日間照顧服 務為被告冬山鄉公所主辦且為其職務範圍內業務。雖之後被 告冬山鄉公所將門牌號碼為宜蘭縣冬山鄉○○路000 號之房 地出租予被告長青協會開辦長青學苑，供老人日間照顧服務 之用，然依被告冬山鄉公所提出被證四之財物出租公告「附 加說明欄」第3 點載明「本案建物限作老人日間照顧等老人 福利服務使用。」，顯見被告冬山鄉公所欲以與民間團體合 作之模式進行老人日間照顧服務，且從被告冬山鄉公所之新 聞稿亦可見其文字敘述，皆以冬山鄉之幸福長青學苑、老人 文康活動中心等自居，顯然未將「冬山鄉公所」及「長青協 會」加以區分，況被告冬山鄉公所於其答辯狀中亦自承：「 長青協會結合了中央政府衛福部的『社區關懷據點』、宜蘭 縣政府社會處積極鼓勵開辦的『長青食堂』，被告（即冬山 鄉公所）也整合99年底開始提列計畫爭取教育部100 年的『 樂齡學習中心』，集合中央、縣府與地方資源挹注，俾使『 老人日托』業務得以逐步推展。而被告（即冬山鄉公所）雖 有對『鹿埔樂齡』補助一部分鐘點費等…。」等語，可知被 告冬山鄉公所與被告長青協會合辦老人日間照顧服務業務且 亦提供教師鐘點費之補助，故被告冬山鄉公所與長青協會間 之關係，應為共同開辦長青學苑提供系爭服務無疑。準此， 於系爭事故發生前，原告家屬業已提醒被告長青協會所屬人 員，因原告沒有牙齒可供咀嚼，需食用較細軟且小塊之食物 方能順利吞嚥，然於系爭事故發生時，該協會人員卻提供不 易咀嚼而且具有黏性、容易導致呼吸道阻塞之湯圓予原告， 或是任由外人提供，未為任何管理，以防止危險的發生，被 告長青協會處理委任事務時因違反善良管理人之注意義務而
具有過失，依民法第535、544條規定，自應負起損害賠償責 任，而被告冬山鄉公所既屬共同受原告委任之對象，對此部 分亦應依法負損害賠償責任，惟被告冬山鄉公所就此部分與 被告長青協會間無連帶責任之關係。
(三)關於依據民法侵權行為法律關係請求之部分： １ 被告長青協會之部分：
被告長青協會辦理日間照護之對象均為年長者，且係提供老 人照護工作，湯圓依照一般經驗法則係屬容易噎到造成氣管 阻塞之食物，更何況是年邁之老人家，被告長青協會所屬人 員疏於注意而導致系爭事故之發生，實難謂無過失，自不能 以該湯圓並非被告長青協會提供云云作為卸責之事由。且民 法第184條第2項規定，所謂違反保護他人之法律者，係指以 保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止 侵害他人權益之法律，而「老人福利服務提供者資格要件及 服務準則」係依據老人福利法第20條第1 項規定訂定之，當 屬保護他人之法律，另老人福利服務提供者資格要件及服務 準則第57、59條規定，社區式日間照顧服務提供單位應配置 護理人員或社會工作人員至少一人，且應訂定工作內容及督 導流程並製作個案紀錄，雖本件為身體尚屬健康之老人日間 照顧服務，惟老人之思慮較為薄弱及身體行動亦較緩慢，仍 需有專人在旁照料並防止危害之發生，被告長青協會未於當 場配置護理人員，且並未製作任何工作內容及督導流程之工 作規範及個案紀錄，當有違反保護他人之法律之虞，故被告 長青協會應負侵權行為之損害賠償責任。
２ 被告冬山鄉公所之部分：
(１)被告冬山鄉公所亦與原告成立日間照顧服務之委任契約已如 前述，則其當亦有確保原告於長青學苑時之安全義務，應當 對長青學苑上課處所之人員進出加以管理並防範危險之發生 ，是不論原告所食用之湯圓係由同應負侵權行為責任的被告 長青協會提供或由第三人提供，被告冬山鄉公所皆未注意現 場之情況或提醒同為受任人之被告長青協會加以防範，以致 發生系爭事故，當有因過失侵害原告之身體健康權之侵權行 為。
(２)又被告冬山鄉公所對外皆以其名義發布相關訊息，如「冬山 幸福長青學苑」、「冬山鄉老人日間照顧中心」，自足以讓 他人產生與被告冬山鄉公所成立法律關係之認知，且相關聯 絡電話有被告冬山鄉公所社會課之人員及被告冬山鄉公所服 務台之電話，外觀上當足以使原告認為係與被告冬山鄉公所 成立法律關係。而依老人福利法第3條第1項、同條第3項第1 款、第5條第8款及地方制度法第20條第3款第1目之規定，被
告冬山鄉公所對老人福利事務之監督負有責任，若未盡其保 護監督之責，即屬違反保護他人之法律而應負民法第184 條 第2項損害賠償責任。然被告冬山鄉公所、長青協會於102年 1 月11日簽訂冬山鄉鄉有房地短期出租租賃契約，依此契約 第6 條建物使用（一）規定：「甲方（即被告長青協會）應 依老人福利法暨老人福利機構設立許可辦法等相關規定，提 具老人日間照顧計畫送乙方（即被告冬山鄉公所）層送宜蘭 縣政府審查；倘作收費營運前應依相關法令規定取得縣府等 主管機關核定後，始得依法營業。」，故依上開契約約定， 被告長青協會應依法提具老人日間照顧計畫送被告冬山鄉公 所層送宜蘭縣政府審查，若有收費營運情事，更需經縣政府 核定後方得營業，惟事實上被告長青協會有向提供照護之對 象收取費用，但卻從未提具任何日間照顧計畫送審即開始營 業，而身為主管機關之宜蘭縣政府及被告冬山鄉公所未為任 何督促管核，尤其身為訂約當事人之被告冬山鄉公所明知此 約卻無作為，故其於監督管理上具重大過失。又於101 年冬 山鄉總預算歲出計畫中，社會課雖擬提列800,000 元預算， 供冬山鄉老人日托計畫（健康型長輩日間照顧服務）委託廠 商辦理之經費，並另提200,000 元之雜項設備費，供冬山鄉 老人日托計畫（健康型長輩日間照顧服務）購置相關器材設 備經費，但經當時冬山鄉民代表開會討論，認在未有相關配 套措施及充分管核之情形下，恐可能造成鄉民安全之疑慮， 故遭鄉民代表會刪除預算而僅留科目名稱而已，未料被告冬 山鄉公所卻仍私自於102年度追加198,000元預算，以補助被 告冬山鄉公所與被告長青協會合辦之長青學苑活動，然因被 告冬山鄉公所未盡其管理監督之責，終致發生系爭事故。並 被告長青協會之所以與被告冬山鄉公所合辦老人日間照顧事 宜，係由宜蘭縣冬山鄉鄉長及冬山鄉公所社會課課長所發起 ，因打算開辦日間老人照顧之服務而主動尋找被告長青協會 配合，然未通知其他社福團體，使其他體質健全之社福團體 沒有參與經營之機會，對被告長青協會亦未經任何客觀之評 鑑，以確保其之人員、設備、日常教育訓練符合法規及實際 上之需求，即率自決定由被告長青協會負責與被告冬山鄉公 所合辦老人日間照顧服務，故被告冬山鄉公所顯未盡到維護 老人福利之督導責任。且被告冬山鄉公所身為長青學苑協辦 單位，並提供場地予被告長青協會使用，然被告長青協會人 員教育及訓練不足，未注意提供食物之安全性，且老人之身 體狀況不佳，需有受過專業急救技能之醫護人員隨侍在側以 確保安全，依老人福利服務提供者資格要件及服務準則第59 條規定，要求社區式日間照顧服務提供單位應配置護理人員
或社會工作人員至少一人，而被告冬山鄉公所依老人福利法 及地方制度法之前開條文規定，為老人福利事務之鄉主管機 關，自應定期督察所管轄之社福團體其提供之服務是否符合 法規要求之最低標準，然連最基本的配置護理人員或社會工 作人員至少一人之條件亦不符合之被告長青協會，並未受到 被告冬山鄉公所任何限期改善之要求，顯見事實上被告冬山 鄉公所根本未為督導查核之行為，而具疏於監督、行政怠惰 之重大明顯疏失，違反老人福利法等保護他人之法律甚明。 是被告冬山鄉公所與被告長青協會共同辦理日間照顧之相關 事務，被告冬山鄉公所負有監督控管之責，卻未善盡督導責 任，任由被告長青協會於人手不足疏於照顧之情形下，而造 成系爭事故，被告冬山鄉公所亦有所過失，該當共同侵權行 為責任。被告冬山鄉公所於系爭事故發生後，卻稱其僅是將 場地租借給被告長青協會，其並未實際參與老人日間照顧工 作云云，將責任推諉給被告長青協會，然姑不論被告長青協 會之相關師資、設備等多由被告冬山鄉公所提供及支援，被 告冬山鄉公所對外亦將老人日間照顧納為其宣傳之政績，四 處廣為宣傳，原告家屬也是因為有被告冬山鄉公所之宣傳及 背書，始將原告送至該處而發生系爭事故，故被告冬山鄉公 所依民法第185 條規定，應與被告長青協會連帶賠償原告所 受之損害。
(四)關於依據消費者保護法（下稱消保法）請求之部分： １ 被告長青協會之部分：
被告長青協會係提供不特定多數老年人日間照顧服務之業者 ，且被告長青協會有收受原告給付之報酬，堪認被告長青協 會屬於消保法第2 條所稱提供服務為營業之企業經營者，而 消保法施行細則第2條亦明文本法第2條第2 款所稱營業不以 營利為目的者為限，故原告由被告長青協會提供系爭服務， 自有消保法之適用，且依消保法第7 條規定，原告為消費者 ，而被告長青協會屬提供服務之企業經營者，於提供服務時 ，應確保服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性 ，否則若造成原告損害，即應負起無過失之損害賠償責任， 然查於系爭事故發生前，原告家屬業已提醒被告長青協會所 屬人員，因原告沒有牙齒可供咀嚼，需食用較細軟且小塊之 食物方能順利吞嚥，惟於系爭事故發生時，被告長青協會之 人員卻提供不易咀嚼而且具有黏性、容易導致呼吸道阻塞之 湯圓予原告食用，顯已具有過失，不符合依當時科技或專業 水準可合理期待之安全性，又於系爭事故發生後之第一時間 ，現場並無配置適當醫護專業人員，可給予即時之處理，方 造成原告因其提供服務之疏失產生意外事故在先，復因未具
備應有之安全設備及人員，而延誤急救導致原告變成植物人 ，被告長青協會依消保法應負無過失之損害賠償責任。 ２ 被告冬山鄉公所之部分：
被告冬山鄉公所雖屬政府機關，然政府機關立於私法主體之 地位所從事之私經濟行為，自應受私法之適用，與其立於統 治權行政主體所為之公權力之行使不同；而被告長青協會開 辦系爭服務係有收受對價關係，且具有固定性、經常性及持 續性之特性，其開辦之目的與冬山鄉境內之其餘活動或功能 無涉，並無必須以公部門即被告冬山鄉公所之力量予以整合 始能擔當之情況；而從交易市場之觀點而言，在開辦如老人 日托活動之交易市場上，被告冬山鄉公所並非當然是唯一可 能提供該服務者，此點與消保法針對一般商品或服務之交易 市場，透過課予企業經營者無過失責任之立法設計，得藉此 促請企業經營者確保其商品或服務流通於交易市場時，符合 當時之科技水準可合理期待之安全性，如無法符合該標準之 企業經營者，不論有無過失，均應負損害賠償責任，不適格 之企業經營者終將遭到交易市場淘汰，由優質之企業經營者 繼續存在而提供商品或服務，以保障不特定多數之消費者權 益之狀況並無不同。要言之，在一般商品或服務之交易市場 ，不適格之企業經營者可藉由上開機制予以淘汰，由其他現 存或潛在之企業經營者取代，達到確保不特定多數之消費者 權益之目的。準此，從消保法之目的及功能觀之，被告冬山 鄉公所即屬消保法裡之企業經營者，而原告係透過被告冬山 鄉公所之宣傳及廣告後，始與被告冬山鄉公所及長青協會簽 約，故被告冬山鄉公所依據消保法第8 條規定，自應與提供 系爭服務之被告長青協會負連帶賠償責任。
(五)原告因系爭事故業已支出醫療費用及看護費用共226,069 元 。另依衛生署統計之臺灣女性平均壽命為83歲，原告於發生 系爭事故時為78歲，尚可請求5年即60 個月之必要費用支出 ，現今每月看護費用及其餘必要支出約為27,000元，除上開 已請求之費用外，尚可請求51個月即103年4月至107年6月之 看護費用1,377,000 元（計算式：27,000×51=1,377,000） 。且因原告之身體權、健康權被侵害，依法可請求精神慰撫 金，考量到原告經系爭事故變成植物人，失去最為寶貴之行 動自由，與兒孫談天說地之基本天倫之樂也被完全剝奪，而 承受非常人所能忍受之痛苦，原告家屬亦因此陷於愁雲慘霧 、自責愧疚之中，況日後尚有龐大之醫療費用及看護費用之 經濟負擔，只因被告之一時疏忽，造成無法挽回之憾事，是 原告請求被告給付精神慰撫金1,396,931 元當屬適當且合情 合理。爰依據前所述之民法第535、544條委任契約債務不履
行、侵權行為及消保法第7、8條之法律關係，請求被告應連 帶給付300萬元（計算式：226,069＋1, 377,000＋1,396,93 1＝3,000,000）等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告 300 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、被告長青協會則以：
(一)依原告提出原證3 之羅東聖母醫院急診檢傷記錄其上之護理 記錄雖記載：「病患來診為呼吸停止，呼吸停止…剛剛吃湯 圓時疑似梗到，家屬有自行挖取但未挖出東西，入急診時無 生命徵象，口腔內有血滯。」等語，然羅東聖母醫院診斷證 明書記載原告：「急性呼吸衰竭、肺炎、糖尿病」、「住院 日自102年6月19日至102年7月19日共31天」，而原告102年6 月19日急診病歷記載：「最後診斷：OHCA」，所謂OHCA全文 為out oF HospTAL CARDIAC ARREST係指到院前心肺功能停 止，並無原告吃湯圓所致窒息之情形，且當時原告口中亦無 湯圓存在。又核諸原告提出之原證2臺灣宜蘭地方法院102年 度監宣字第148號民事裁定所載：「...（一）相對人李游秀 琴有糖尿病及高血壓病史，曾於100年3月間疑似低血糖或暫 時性腦缺血導致昏迷而送至該院住院治療，當時已有動脈硬 化及大腦皮質萎縮情形，102年間亦曾因記憶力退化及行為 障礙至精神科門診就醫，診斷結果為血管性失智症；…。」 等情，從而原告究竟係本身之疾病引發急性呼吸衰竭或因吃 湯圓不慎噎住之事故而引起急性呼吸衰竭，尚非無疑。原告 雖主張係吃湯圓噎住而致腦部缺氧變成植物人云云，然依羅 東聖母醫院103年8月11日天羅聖民字第0592號函說明：「… 二、病人李游秀琴於102年6月19日至急診時家屬訴有自行挖 出湯圓。當時身體評估時發現口腔內存有血滯（照片如附件 ）。102年6月19日之胸X光片顯示無異物存在。三、病人100 年3 月23日因意識障礙、自言自語，而到本院急診，當時血 糖值68 mg / d1，經補充葡萄糖後意識回復，病人原有高血 壓及糖尿病，故請家屬要注意血壓及血糖之控制，3 月24日 出院轉門診治療。四、病人102年6月19日到院前即無呼吸、 心跳，故無法判定導致呼吸衰竭之原因是否有相關性。」等 情，前揭函文雖略謂病人李游秀琴於102年6月19日至急診時 家屬訴有自行挖出湯圓云云，核與原告提出之羅東聖母醫院 急診檢傷紀錄其上之護理記錄記載並無挖出湯圓等物相抵觸 ，而應以護理紀錄書面記載當時情境為準。另鈞院函調102 年6 月19日執行系爭事故之救護人員資料及救護紀錄表本各 乙份，在該救護紀錄亦無任何挖出湯圓之記載，且上開不起 訴處分書亦認定到院前原告仍無吐出異物，並查證人黃張阿
蕊、李張阿菜、李翠蘭之證詞，顯見前開證人並無人親自見 聞原告吃湯圓乙節，故無從證明原告是否因湯圓噎住產生急 性呼吸衰竭。而發生系爭事故該日被告長青協會之人員並無 提供湯圓，且無餵食原告湯圓，是原告主張係被告長青協會 人員拿湯圓予原告食用云云，核與事實不符。被告長青協會 於老人上課期間雖與宜蘭縣政府舉辦之長青食堂配合，而備 有點心及餐食，但從未準備湯圓類之食品，原告主張之湯圓 究從何而來，被告長青協會迄今均無所知。況依原告所提出 之102年8月27日之宜蘭報紙報導，亦載原告係吃了第三人送 來的湯圓不慎噎住等情，足證該湯圓與被告長青協會無涉。(二)然原告向臺灣宜蘭地方法院檢察署對被告長青協會之法定代 理人吳美津提出業務過失傷害罪之告訴，業經臺灣宜蘭地方 法院檢察署以103年度偵字第220號不起訴處分書而不起訴在 案，嗣原告聲請再議亦經臺灣高等法院檢察署以103 年度上 聲議字第7176號處分書駁回再議聲請而告確定，並無侵權行 為之情事，退步言之，縱如前開不起訴處分書及駁回聲請再 議處分書所認定原告擅自取用並非供其食用之湯圓等情，亦 與被告長青協會無關，被告長青協會並無責任可言，原告前 開主張容有誤會。被告長青協會係依法設立，非以營利為目 的之社會團體，被告長青協會向被告冬山鄉公所租用冬山鄉 老人文康活動中心，並由被告冬山鄉公所支付講師鐘點費而 辦理長青學苑，主要推動老人再學習，藉開立課程方式，帶 動參加老人作健康操，或教導外丹功、書法課、拓印、台日 語教唱、童玩手藝、美術課、講故事、環保編織、常識講習 、卡拉OK時間等等，增加老人生活情趣，以求老人生活愉悅 。又參加老人無須體檢，並非一般長照養護或護理之家，與 原告主張須符合老人福利服務提供者資格要件及服務準則第 2條第2款、第57、59條等規定無涉。另原告主張被告長青協 會應配置護理人員或社工人員云云，亦有誤會，並無原告主 張違反民法第184條第2項之情形。本件被告長青協會所提供 之食品既無湯圓，自無原告主張違反消保法第7 條之情形， 另縱假設系爭服務配置護理或社工人員，依原告提出之急診 病歷顯示其到院前已停止心肺功能，縱使普通之護理或社工 人員在場亦無法有所作為，是原告主張依民法第535 條及消 保法第7 條規定被告長青協會難辭疏忽責任云云，顯無所據 。況被告長青協會為社會團體亦無侵權行為能力，原告之請 求顯有誤會。
(三)若鈞院認被告長青協會與冬山鄉公所對原告須負共同侵權行 為之損害賠償責任，則原告先前即有糖尿病及高血壓等相關 病史，原告於102年7月19日出院後之新陳代謝科、內科、胸
腔科等門診費用，究係原先病史或系爭事件之所需，未見原 告舉證，自不得全數向被告長青協會請求。況原告提出醫療 費用明細表編號2及編號3收據各為160元、45 元之患者姓名 為張承嵩與原告無關；而醫療費用編號19之金額6,000 元， 應係聲請原告受監護宣告裁定之用，亦與本件無關。至原告 主張之零用金作何用途，亦未見說明。另原告主張依衛生署 統計臺灣女性平均壽命為83歲，原告於系爭事故時為78歲， 尚可請求5年即60 個月之必要費用支出，現今每月看護費用 及其餘必要支出約為27,000元，除前開已請求之費用外，尚 可請求51個月即103年4月至107年6月之看護費用 1,377,000 元云云，惟依原告提出之收據自102年12 月起，其在私立慈 愛養護院之住房看護費用，每月為8,000 元，自僅得依每月 8,000 元為計算基準，況原告請求之未來尚未發生之看護費 用亦不應准許，倘原告就所謂看護費用一次為請求，尚須依 霍夫曼計算式扣除中間利息。又原告已年近八旬，且無工作 能力，而被告長青協會所屬成員亦為65歲以上之老人，當初 成立本協會無非為當地老人促進再學習而設立，根本無任何 營利之性質，經濟來源為會員每月之會費100 元或少許外來 之贊助費，考量兩造之經濟、身份地位，原告請求精神慰撫 金1,396,931 元，顯然過高，懇請鈞院予以裁減，原告請求 之金額，顯無理由。如上述，若系爭事故非因原告本身疾病 引起，係因食用第三人帶來之湯圓而噎著，原告並非食用被 告長青協會所準備之點心而造成系爭事故，原告未告知被告 長青協會，原告亦與有過失，依民法第217 條規定，自不得 把全部責任歸於被告長青協會等語，資為抗辯。並聲明：（ 一）請求駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保請 求免為假執行。
四、被告冬山鄉公所則以：
(一)原告雖主張於102年6月19日發生系爭事故致腦部缺氧成植物 人云云。然依原告提出之102年6月19日急診病例記載：「最 後診斷：OHCA」，所謂OHCA全文為out oF HospTAL CARDIAC ARREST，係指到院前心肺功能停止，並無原告吃湯圓所致窒 息之情形，又當時原告口中亦無湯圓存在。且核諸原告提出 之原證2 臺灣宜蘭地方法院102年度監宣字第148號民事裁定 內載：「…（一）相對人李游秀琴有糖尿病及高血壓病史， 曾於100年3月間疑似低血糖或暫時性腦缺血導致昏迷而送至 該院住院治療，當時已有動脈硬化及大腦皮質萎縮情形，10 2 年間亦曾因記憶力退化及行為障礙至精神科門診就醫，診 斷結果為血管性失智症…。」等情，再據證人李翠蘭、林政 緯、李張阿菜之證稱，從而原告究竟係本身之疾病引發急性
呼吸衰竭或因吃湯圓不慎噎住之事故而引起急性呼吸衰竭， 尚非無疑。
(二)原告之法定代理人李家昇以原告發生系爭事故，而被告長青 協會之法定代理人吳美津涉嫌過失傷害為由，向檢察官提出 告訴，業據檢察官略以：「原告法定代理人於偵查時具結稱 對被告說伊母親要吃柔軟的或粥狀的食物，而湯圓屬柔軟食 物，無論湯圓是放在廚房內或廚房外，均難認被告有何過失 ；又證人李翠蘭證稱在廚房外面桌上看到湯圓，那邊不是學 員吃東西的地方，益徵李游秀琴擅自取用並非供其食用之湯 圓，更不能認被告吳美津有何過失。」為由，對吳美津處以 不起訴處分在案，而李家昇雖就前開不起訴處分聲請再議， 業已被駁回，是原告如係因食用湯圓不慎噎住而成為植物人 ，非因長青學苑舉辦活動之缺失所致。
(三)長青學苑提供之系爭服務，非被告冬山鄉公所與被告長青協 會共同開辦或合辦。實係由被告長青協會於102年1月11日， 經公開招標程序，以每月22,000元向被告冬山鄉公所承租冬 山鄉○○路000號房屋，併上開房屋坐落之冬山鄉鹿安段748 、748之1地號土地，即冬山鄉立鹿埔老人文康中心（下稱系 爭活動中心），供被告長青協會開辦長青學苑作老人日間照 顧等老人福利使用，則被告冬山鄉公所與原告間並無委任關 係。又被告冬山鄉公所出租系爭活動中心之緣由經過如下： １ 推動鄉民終身學習暨推廣老人樂活學習，為被告冬山鄉公所 近年來之施政要點之一，而為更活化及增進系爭活動中心的 使用率，101 年度預算中，被告冬山鄉公所本編列一筆80萬 元之經常門及20萬元之資本門預算，擬委託廠商辦理老人日 托計劃（健康型長輩日間照顧服務）及購置相關器材設備之 經費，惟經代表會以新增社福政策，長年恐有拖垮鄉有財政 之虞，建議撤回審慎考慮，代表會爰將上開預算刪除各僅剩 1,000 元而已，並責成向上級政府爭取經費後才能辦理，是 被告冬山鄉公所擬委託廠商辦理老人日托計劃，即告中止。 原告於起訴狀中稱：「冬山鄉民代表會開會討論，認在未有 相關配套措施及充分管核之情形下恐可能造成鄉民安全之疑 慮，故遭鄉民代表會刪除預算而僅留科目名稱而已。」云云 ，與事實尚有出入，先此敘明。
２ 被告冬山鄉公所委託廠商辦理老人日托計劃，因預算被刪無 能力委外辦理老人日托。而宜蘭縣政府101年9月13日府社老 障字第0000000000號函，函轉內政部釋示有關民間社福團體 以老人活動中心、社區活動中心、村里集會所等，作為開辦 老人日間照顧服務場所，其建築物使用類組認定及變更等問 題案。被告冬山鄉公所於了解後，乃以101 年10月19日冬鄉
社字第0000000000號函，檢陳老人文康活動中心辦理老人日 托間照顧計劃書，擬將老人文康活動中心出租於私人單位， 由其辦理老人日間照顧計劃，所需費用由該單位籌措。並獲 宜蘭縣政府於101年10月25日府社老障字第00000000000號函 函覆「業已收悉並納入102 年度長期照顧計劃申請內政部經 費補助」。被告冬山鄉公所乃將出租系爭活動中心之計劃， 上網公告招租，並由被告長青協會取得承租權，雙方並於10 2年1月11日簽定租賃契約書，約定被告長青協會於102年4月 起開始租用，租期3年，租金每月22,000元，押租金44,000 元，是原告主張被告冬山鄉公所未通知其他社福團體，即率 自決定由被告長青協會負責辦理老人日間照顧云云，亦非事 實。且被告長青協會係經縣府立案的合法團體，其法定代理 人吳美津理事長亦領有合格護士證書，會內亦有合格之照顧 服務員技術士，於向被告冬山鄉公所承租系爭活動中心前， 被告長青協會已在五結鄉利澤五十甲地區從事老人日間照顧 有年。
３ 因被告冬山鄉公所在原籌編預算遭鄉代表會幾乎全數刪除下 ，已無能力委外籌辦健康長輩「老人日托站」業務，被告冬 山鄉公所就採公開發包出租系爭活動中心的方式辦理，被告 冬山鄉公所只是依出租案，按月收取租金讓專業團隊自主全 權經營，原告主張被告冬山鄉公所與被告長青協會合辦長青 學苑云云，亦非事實。再原告起訴書中所附原證2之新聞稿 ，係被告長青協會眼看開學在即，但招生遲遲未見起色，故 懇請被告冬山鄉公所及鄉長給予協助，才由被告冬山鄉公所 代為發稿鼓勵地方媒體幫忙的情形，至於該原證2 背面之資 料非當時新聞稿之內容，併此敘明。又被告冬山鄉公所收取 之租金，102年度計9 個月共198,000元（計算式：22,000× 9=198,000 ），則全數納入預算，俟代表會審議通過後全數 補助前往受照顧的鄉內長輩，每人每月1,000 元，原告主張 被告冬山鄉公所私自於102年度追加198,000元預算補助長青 學苑云云，亦非事實。
４ 原告主張被告冬山鄉公所與被告長青協會間之租賃契約第6 條（一）約定：「甲方（即被告長青協會）應依老人福利法 暨老人福利機構設立許可辦法等相關規定，提具老人日間照 顯計劃送乙方（即被告冬山鄉公所）層送宜蘭縣政府審查， 倘作收費營運前應依相關法令規定取得縣府等主管機關核定 後，始得依法營業。」，惟被告長青協會卻未提具任何日間 照顯計劃，被告冬山鄉公所於監督管理上有重大過失云云。 然系爭活動中心出租予被告長青協會辦理「健康型老人日托 」業務，是否應依老人福利法暨老人福利機構設立許可辦法
等相關規定申請設立乙節，業經宜蘭縣政府103年1月16日府 社老障字第0000000000號函回覆：「本府以102年12月6日府 社老障字第0000000000號函請衛生福利部釋示，經衛生福利 部社會及家庭署102年12月31日社家老字第0000000000 號函 復略以：『…老人日托倘係提供休閒活動為主，似較符合老 人福利提供者資格要件及服務準則第85條至第87條。…』另 依老人福利機構設立標準第2 條之規定，機構照顧對象為需 他人照顧或醫療服務之長者，且屬全日型住宿式之照顧，惟 該協會所提供之服務及服務對象屬健康老人日托業務，與上 述機構式照顧類型之規定不符，且究老人福利法暨老人福利 機構設立許可辦法等相關規定，亦無老人日托業務設立申請 之規範。」，是原告主張被告冬山鄉公所依老人福利法為相 關主管機關，對老人福利機構應予輔導、監督、檢查、評鑑 及獎勵，以確保福利機構對老人之日間照顧可以安全進行云 云，與前揭衛福部函釋有間，被告冬山鄉公所或所屬公務員 對此實無行政怠惰，廢弛職務之立場。
５ 又被告長青協會長期在縣內辦理「老人日托」，以照顧健康 老人聞名，但自五結鄉利澤過來系爭活動中心一切算新的開 始，而被告長青協會也結合了中央政府衛福部的「社區關懷 據點」、宜蘭縣政府社會處積極鼓勵開辦的「長青食堂」， 被告冬山鄉公所也整合99年底開始提列計畫爭取教育部100 年的「樂齡學習中心」，集合中央、縣府與地方資源挹注， 俾使「老人日托」業務得以逐步推展。而被告冬山鄉公所雖 有對「鹿埔樂齡」補助一部分鐘點費，惟此係給付行政之一 種作為而已，實際課程、活動等推動自主權屬被告長青協會 而非被告冬山鄉公所，且三季課表皆由被告長青協會主導。(四)原告所舉之老人福利法或地方制度法之規定，係專就中央與 地方政府間就老人福利事務之權責與事務範圍規定，係為維 護國家機關間行政秩序而設，非保護他人之法律，且依原告 所舉之老人福利法規定，老人福利地方主管機關為縣（市） 政府，非鄉鎮區公所，是被告冬山鄉公所亦非老人福利事業 之地方主管或監督機關，亦與前揭衛福部函釋有間，業如前 述，原告主張被告冬山鄉公所對老人福利事務之監督當責無 旁貸云云，尚難謂洽。而民法第184條第2項所謂保護他人之 法律，並不包括契約，故原告主張被告冬山鄉公所與被告長 青協會間之租賃契約屬民法第184條第2項之保護他人之法律 ，即屬未洽。況倘有違反約定者，並非被告冬山鄉公所，監 督者亦非被告冬山鄉公所，是原告主張被告冬山鄉公所應依 民法第184條第2項規定負損害賠償責任，並無理由，且違反 保護他人法律之行為與侵害他人之間仍須有因果關係，非謂
有違反保護他人法律之行為，即須負損害賠償之責。又被告 冬山鄉公所係公法人，為法律上所擬制之權利主體，本身非 自然人，被告冬山鄉公所本身並無為侵權行為之能力，而被 告冬山鄉公所所屬公務員於執行職務行使公權力之際，倘不 法侵害他人權利，為侵權行為之人仍係該公務員，被告冬山 鄉公所並非侵權行為人，被告冬山鄉公所不負民法上之侵權 行為損害賠償責任，亦無與第三人即普通自然人同負民法第 185 條共同侵權行為連帶賠償責任之餘地，而僅生能否依國 家賠償法求償之問題。且被告冬山鄉公所所屬公務員有何故 意過失之不法行為、因果關係等侵權行為之構成要件事實， 原告均未舉證證明，則原告請求被告冬山鄉公所應依民法第 184 條第1項前段、第185條規定負損害賠償責任，均無理由 。
(五)原告雖主張被告冬山鄉公所依據消保法第8 條規定，應與提 供系爭服務之被告長青協會負連帶賠償責任云云。惟長青學 苑，非被告冬山鄉公所與被告長青協會共同開辦或合辦，實 係由被告長青協會於102年1月11日經公開招標程序，以每月 22,000元向被告冬山鄉公所承租系爭活動中心，供被告長青 協會開辦長青學苑作老人日間照顧等老人福利使用，被告冬 山鄉公所與長青協會間並無經銷關係，原告前開主張，並無