臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 馮皓禎
選任辯護人 林恒毅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第2845號），判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣 ，仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於（一）民國 101 年2 月上旬前之某日時，在宜蘭縣境內，以新臺幣（下 同）400 元之金額，販賣愷他命1 包與少年翁○豪（86年5 月生，姓名及年籍均詳卷）、宋○炘（86年2 月生，姓名及 年籍均詳卷），少年翁○豪、宋○炘於取得被告交付之愷他 命後未當場支付價金，而係迄101 年2 月上旬某日時，在宜 蘭縣宜蘭市文化中心，以400 元之金額，將向被告購得之前 揭愷他命1 包販賣與少年簡○承（87年3 月生，姓名及年籍 均詳卷）後，再於當日將自少年簡○承處收得之400 元交付 被告以為支付（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分， 業經警方移送本院少年法庭審理）。（二）101 年2 月中旬 之某日時，在宜蘭縣宜蘭市E01 網咖後方，以400 元之金額 ，販賣愷他命1 包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋 ○炘旋再當場以400 元之金額販賣與少年簡○承（87年3 月 生，姓名及年籍均詳卷），並將自少年簡○承處收得之400 元價金支付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分 ，業經警方移送本院少年法庭審理）。（三）101 年3 月間 前之某日時，在宜蘭縣境內，以400 元之金額，販賣愷他命 1 包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘於取得被 告交付之愷他命後未當場支付價金，而係迄101 年3 月間某 日時，在宜蘭縣員山國小體育館，以400 元之金額，將向被 告購得之前揭愷他命1 包販賣與少年陳○倫（86年3 月生， 姓名及年籍均詳卷）、陳○旻（87年5 月生，姓名及年籍均 詳卷）後，再於當日將自少年陳○倫、陳○旻處收得之400 元交付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業 經警方移送本院少年法庭審理）。（四）101 年4 月間前之 某日時，在宜蘭縣境內，以400 元之金額，販賣愷他命1 包 與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘於取得被告交 付之愷他命後未當場支付價金，而係迄101 年4 月間某日時
，在宜蘭縣員山鄉員山公園內，以400 元之金額，將向被告 購得之前揭愷他命1 包販賣與少年陳○倫（86年3 月生，姓 名及年籍均詳卷）、陳○旻（87年5 月生，姓名及年籍均詳 卷）後，再於當日將自少年陳○倫、陳○旻處收得之400 元 交付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經 警方移送本院少年法庭審理）。因認被告上開所為，均涉犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高 法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照） ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台 上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於警詢中之供述、 證人即少年翁○豪、宋○炘、簡○承、陳○倫、陳○旻之證 述，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並 無上開販賣第三級毒品之行為，可能係因伊與證人即少年翁 ○豪、宋○炘曾經發生衝突，故遭證人即少年翁○豪、宋○ 炘任意指證販賣第三級毒品等語。經查：
（一）稽以證人即少年翁○豪於偵查中證稱：伊確有販賣愷他命 與少年簡○承、陳○倫、陳○旻，販賣的愷他命都是被告 給伊的，賣完後再將錢交還給被告，被告是從101 年2 、 3 月間給伊及證人即少年宋○炘愷他命，給的愷他命都是 已經分裝好的，叫伊等1 包賣400 元，之後錢全部給被告 ，有時候被告就會分愷他命給伊吃等語（見101 年度少連 偵字第37號卷，第27至28頁、第40頁）；於本院102 年度 訴字第315 號案件審理中具結證稱：伊有於如公訴意旨（ 一）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，被告給伊愷 他命的原因是叫伊拿去賣，伊賣給少年簡○承所得400 元 全部都拿給被告；伊有於如公訴意旨（二）所示時、地，
販賣愷他命與少年簡○承，當時係以400 元之對價販賣愷 他命與少年簡○承，證人即少年宋○炘、被告均有一起前 往E01 網咖，該次被告係前去現場看有無人要買愷他命， 賣給少年簡○承的愷他命係被告當下拿給伊與證人即少年 宋○炘拿去賣的，伊向少年簡○承拿了400 元就交給被告 ；伊有於如公訴意旨（三）所示時、地，販賣愷他命與少 年陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係 被告給伊與證人即少年宋○炘去賣的，販賣所得400 元當 天就交給被告；伊有於如公訴意旨（四）所示地點，販賣 愷他命與少年陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻 的愷他命係被告給伊與證人即少年宋○炘去賣的，賣得的 金錢當天就已經拿給被告，被告給伊與證人即少年宋○炘 愷他命時有說1 包要賣400 元或500 元，伊只以400 元賣 出，因為400 元比較有人買，伊均未從中獲利，伊賣出去 的收到的錢全數都給被告，賣400 元給400 元，賣500 元 給500 元，但伊一開始就賣400 元，沒有賣過500 元，因 為如果要調高為500 元，伊認為他們不會買，被告拿愷他 命給伊去賣的那段時間有收伊做小弟等語（見本院102 年 度訴字第315 號卷，第169 至171 頁背面、第172 頁背面 、第174 頁背面）；證人即少年宋○炘於偵查中具結證稱 ：被告曾交付毒品叫伊去販賣，但伊都是放在證人即少年 翁○豪那邊，少年陳○倫、陳○旻與證人即少年翁○豪不 熟，故渠等都打電話給伊，伊再載證人即少年翁○豪過去 賣愷他命給渠等，1 包是400 元，販賣的愷他命應該是被 告給的，因為被告有叫伊與證人即少年翁○豪去賣（見10 1 年度少連偵字第37號卷，第41至42頁）；於本院102 年 度訴字第315 號案件審理中具結證稱：伊與證人即少年翁 ○豪有於如公訴意旨（一）所示時、地，販賣愷他命與少 年簡○承；伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨（二） 所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，此次伊與證人即 少年翁○豪、被告均有前往E01 網咖，被告係前去現場看 有無人要買愷他命，販賣的愷他命係被告交給伊與證人即 少年翁○豪叫伊等販賣的，賣得的價金400 元當場就交給 被告；伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨（三）、（ 四）所示時、地，販賣愷他命與少年陳○倫、陳○旻，賣 給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係被告給伊與證人即少年 宋○炘去賣的，賣得的價金400 元均已交給被告，被告拿 愷他命給伊去賣時，伊係被告的小弟，伊替被告去賣愷他 命是因為怕遭被告打等語（見本院102 年度訴字第315 號 卷，第175 至177 頁背面），足見證人即少年翁○豪、宋
○炘，就如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品 行為之時間、地點、對象及金額，及渠等當時係被告之小 弟，販賣之愷他命均係被告所交付，渠等均係受被告指示 替被告販賣愷他命，販得之價金均全數交付被告，渠等均 未曾獲得任何利益等情所證情節相符，堪認如公訴意旨（ 一）至（四）所示之第三級毒品愷他命，均係由被告與證 人即少年翁○豪、宋○炘共同販賣一節為真實，則公訴意 旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第三級毒 品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘是否無訛，已非無 疑。
（二）矧參諸證人即少年翁○豪因公訴意旨（一）至（四）所指 販賣第三級毒品犯行，業據本院以102 年度少訴字第4 號 判處罪刑，並於102 年11月22日確定在案，有上開判決書 （見本院卷，第49至50頁）、證人即少年翁○豪之臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑（見本院卷，第54 至55頁），然證人即少年翁○豪猶於上開判決確定後之 103年9月3日偵查中具結證述：伊有於如公訴意旨（一） 所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，販賣的愷他命係 被告交給伊的，販賣所得400元，當天伊就交給被告了； 伊有於如公訴意旨（二）所示時、地，販賣愷他命與少年 簡○承，販賣的愷他命也是被告交給伊的，販賣所得400 元，伊馬上就交給被告了；伊有於如公訴意旨（三）所示 時、地，販賣愷他命與少年陳○倫、陳○旻，販賣的愷他 命係被告交給伊的，販賣所得400元，當天晚上伊就交給 被告了；伊有於如公訴意旨（四）所示時、地，販賣愷他 命與少年陳○倫、陳○旻，販賣的愷他命係被告交給伊的 ，販賣所得400元，當天晚上伊就交給被告了，前述愷他 命係由被告分4次交給伊，賣不掉的就還給被告了等語（ 見103年度偵字第2845號卷，第23至24頁）；於上開判決 確定後之104年1月20日本院審理時具結證述：伊確有於如 公訴意旨（一）至（四）所示時、地，分別販賣愷他命與 少年簡○承、陳○倫、陳○旻，販賣的愷他命都是被告提 供的，就是被告提供愷他命叫伊拿去賣，賣掉的錢要拿給 被告，多的毒品要還給被告，事實上係被告叫伊去找人買 愷他命，因為伊與證人即少年宋○炘都是被告的小弟，所 以伊要幫被告賣愷他命，所以伊賣出去拿到多少錢，就必 須全數繳回給被告，被告有指示1包賣400元，但如果是賣 500元，也要繳回500元給被告等語（見本院卷，第63至67 頁）；復佐以證人即少年宋○炘因公訴意旨（二）至（四 ）所指販賣第三級毒品犯行，業據本院以103年度少訴字
第2號判處罪刑，並於103年5月15日確定在案，有上開判 決書（見本院卷，第47至48頁）、證人即少年翁○豪之臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑（見本院卷， 第52頁），惟證人即少年宋○炘仍於上開判決確定後之 103年9月3日偵查中具結證述：伊有於如公訴意旨（一） 所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，販賣的愷他命係 被告交給伊與證人即少年翁○豪的，販賣所得400元已經 交給被告了；伊有於如公訴意旨（二）所示時、地，販賣 愷他命與少年簡○承，販賣的愷他命也是被告交給伊與證 人即少年翁○豪的，販賣所得金錢已經交給被告了；伊有 於如公訴意旨（三）、（四）所示時、地，販賣愷他命與 少年陳○倫、陳○旻，販賣的愷他命係被告交給伊與證人 即少年翁○豪的，販賣所得金錢已經交給被告了等語（見 103年度偵字第2845號卷，第24至25頁）；於上開判決確 定後之104年1月20日本院審理時具結證述：伊與證人即少 年翁○豪確有於如公訴意旨（一）至（四）所示時、地， 分別販賣愷他命與少年簡○承、陳○倫、陳○旻，販賣的 愷他命都是被告提供的，販賣4次都是賣1包400元，1包賣 400元都是被告決定的，賣得的錢都已經交給被告了，伊 與證人即少年翁○豪當時都是被告的小弟，所以當時係被 告叫伊找人來買愷他命，伊與證人即少年翁○豪係幫被告 賣愷他命，不是自己要賣，被告係直接要伊與證人即少年 翁○豪去賣愷他命，伊等沒有跟被告買愷他命等語（見本 院卷，第74至75頁），衡以證人即少年翁○豪、宋○炘於 自身所涉如公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行判決確定後 ，已乏藉由供出毒品來源，因而查獲被告為該案共犯，而 圖得減輕或免除其刑寬典之主、客觀條件，猶維持首揭結 證內容而於上開偵查及本院審理時，明確證述如公訴意旨 （一）至（四）所指販賣第三級毒品行為之時間、地點、 對象及金額，及渠等當時係被告之小弟，販賣之愷他命均 係被告所交付，渠等均係受被告指示替被告販賣愷他命， 販得之價金均全數交付被告，渠等均未曾獲得任何利益等 情，又渠等所結證之情節互核相符，足認證人即少年翁○ 豪、宋○炘前開所證情節，洵堪認定為真實，益徵公訴意 旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第三級毒 品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘等情，尚與事實有 間。
（三）另查，證人即少年翁○豪、宋○炘固曾於本院102 年度訴 字第315 號案件審理時均證稱：伊等與被告係做回的等語 （見本院102 年度訴字第315 號卷，第180 頁背面）。惟
查，證人即少年翁○豪、宋○炘迭於前揭偵查及審理時具 結證稱：伊等如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級 毒品行為，均係替被告販賣愷他命，並非係伊等自己要賣 等語一節，俱如前述，其間僅於本院102 年度訴字第315 號案件審理時證以：伊等與被告係做回的等語，是否足以 單憑上開證詞，遽推翻前揭渠等前後屢次供述一致且互核 相符之證言，並採為認定被告有如公訴意旨（一）至（四 ）所指販賣第三級毒品與證人即少年翁○豪、宋○炘犯行 之依據，誠非無疑。況徵諸證人即少年翁○豪於本院審理 時具結證述：伊之前所稱先跟被告拿愷他命，再把賣的錢 回給被告，「回」的意思就是賣的錢全部繳回給被告，伊 與證人即少年宋○炘是幫被告賣等語（見本院卷，第67頁 ）；證人即少年宋○炘於本院審理時具結證謂：證人即少 年翁○豪所稱被告交付愷他命後，沒有先跟伊與證人即少 年翁○豪收錢，但是事後伊與證人即少年翁○豪要「回」 錢給被告，意思是要把賣出去的錢交給被告，被告係直接 叫伊證人即少年翁○豪去賣，伊等沒有向被告買等語（見 本院卷，第75頁），足見證人即少年翁○豪、宋○炘之本 意，均在指渠等如公訴意旨（一）至（四）所為販賣第三 級毒品之行為，係替被告販賣第三級毒品愷他命，並非先 自被告販入上開愷他命後，再將上開愷他命分別販賣與少 年簡○承、陳○倫、陳○旻無訛，是證人即少年翁○豪、 宋○炘上述所稱：伊等與被告係做回的等語，尚與渠等所 欲表達之本意不符，非能遽採為被告如公訴意旨（一）至 （四）所示販賣第三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、 宋○炘，證人即少年翁○豪、宋○炘再分別將上開第三級 毒品販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○旻等情之依憑。（四）此外，佐以與證人及少年簡○承於偵查中證稱：伊曾於如 公訴意旨（一）、（二）所示時間，分別以400 元之對價 向證人即少年翁○豪購買愷他命等語（見101 年度少連偵 字第37號卷，第25頁）；證人即少年陳○倫、陳○旻於偵 查中均證稱：伊等曾於如公訴意旨（三）、（四）所示時 、地，分別以400 元之對價向證人即少年翁○豪購買愷他 命等語（見101 年度少連偵字第37號卷，第26至27頁）， 核與證人即少年翁○豪、宋○炘前揭所證述之情節相符， 益證證人即少年翁○豪、宋○炘確於如公訴意旨（一）至 （四）所示時、地，分別以400 元之對價，販賣愷他命與 少年簡○承、陳○倫、陳○旻等情為真實，則本件倘如公 訴意旨（一）至（四）所示，上開愷他命係先由被告以40 0 元之對價，販賣與證人即少年翁○豪、宋○炘，再由證
人即少年翁○豪、宋○炘同以400 元之對價，分別於上揭 時、地販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○旻，衡諸常情， 證人即少年翁○豪、宋○炘豈有屢次棄置買賣差價之利益 ，一再甘冒毒品危害防制條例販賣第三級毒品重典，恣以 相同金額販入及賣出上開愷他命之理，其乖違常情之處已 甚顯然，其中如公訴意旨（二）所示，被告於101 年2 月 中旬之某日時，在宜蘭縣宜蘭市E01 網咖後方，以400 元 之金額，販賣愷他命1 包與證人即少年翁○豪、宋○炘， 證人即少年翁○豪、宋○炘旋再當場以400 元之金額販賣 與少年簡○承一節，參以前揭事證所現情節，竟見證人即 少年翁○豪、宋○炘與被告一同前往現場尋覓購買愷他命 之對象，俟證人即少年翁○豪、宋○炘覓得購買對象後， 復輾轉曲折先以400 元向被告購買愷他命後，再立即以40 0 元將上開愷他命賣出之情節，益見其悖理之處俯拾即是 。稽諸上情，足認證人即少年翁○豪、宋○炘迭於偵查及 審理時所證：伊等如公訴意旨（一）至（四）所為販賣第 三級毒品之行為，係替被告販賣第三級毒品愷他命，並非 先自被告販入上開愷他命後，再將上開愷他命分別販賣與 少年簡○承、陳○倫、陳○旻等語，應堪信實。從而，公 訴意旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第三 級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘等情，即難認 定為真實。
五、綜上所述，被告上開所辯雖非全然有據，然徵以證人即少年 翁○豪、宋○炘之證詞，如公訴意旨（一）至（四）所指第 三級毒品愷他命行為，均係由被告交付證人即少年翁○豪、 宋○炘，再由證人即少年翁○豪、宋○炘替被告販賣，亦即 如公訴意旨（一）至（四）所示分別販賣第三級毒品愷他命 與少年簡○承、陳○倫、陳○旻之行為，實則係由被告與證 人即少年翁○豪、宋○炘共同所為，其間尚乏被告販賣第三 級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘之事實存在，則 本件公訴人起訴被告於如公訴意旨（一）至（四）所示時、 地，販賣第三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘， 容有誤會，且依公訴人所舉證據，均難以證明被告確有於如 公訴意旨（一）至（四）所示時、地，販賣第三級毒品愷他 命與證人即少年翁○豪、宋○炘之主觀犯意聯絡及客觀行為 ，是公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除 合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證 明被告有涉犯販賣第三級毒品之犯行。此外，本院復查無其 他積極證據證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭 法條規定及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭
知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林琬儒
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日