臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度易字第153號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 曹鳳萍
選任辯護人 李蒼棟律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第992號
），本院判決如下：
主 文
曹鳳萍共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小鐵鎚、折疊鐵鋸及鐵製釘耙各壹支均沒收。
事 實
一、曹鳳萍與陳錫欣（已於104年1月22日判決審結）2人共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於103年2月9日中午12 時許，由陳錫欣騎駛車牌號碼000-000號重型機車搭載曹鳳 萍，持客觀上得視為兇器之小鐵鎚、折疊鐵鋸及鐵製釘耙各 1支，至宜蘭縣宜蘭市○○路000號李朝宗老家，趁李朝宗疏 未注意看管財物之際，由曹鳳萍在場把風、陳錫欣持上揭工 具進入屋內之方式，竊取李朝宗所有老家房屋隔間之檜木板 4片，欲載運至橋下蓋屋居住，惟於竊取過程中，尚未將檜 木板載運離開現場前，即因李朝宗至現場巡視查看時發覺有 異，而當場制止後，陳錫欣、曹鳳萍旋即離開現場而未得逞 。嗣經李朝宗報警處理後，警察於同日中午12時30分許，在 宜蘭縣宜蘭市○○路0段000號慈惠寺前，扣得陳錫欣放置在 機車內之鐵鎚2支、鐵鋸2支、鐵製釘耙1支，並在宜蘭縣宜 蘭市○○路000號屋內，扣得檜木板4片（業已發還予李朝宗 ），而查獲上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引被告曹鳳萍 以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告曹鳳萍及其辯護 人於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳 述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合 先敘明。
二、實體方面：
㈠被告曹鳳萍於本院準備程序中固坦認：伊有與同案被告陳錫
欣於103年2月9日中午12時許，搭乘同案被告陳錫欣騎駛之 車牌號碼000-000號重型機車（有放置鐵鋸2把、鐵鎚2把及 鐵製釘耙1把等物），至宜蘭縣宜蘭市○○路000號。同案被 告陳錫欣手持鐵鋸進入屋內，著手拿取李朝宗所有房屋隔間 之檜木板4片，適為李朝宗當場發現後報警處理等情不諱， 惟否認有竊盜犯意，辯稱：伊在外面抽菸，伊是要去撿鐵拿 去賣云云。惟查，被告曹鳳萍於警詢、偵訊及本院審理時業 已供承：「（妳於103年2月9日12時許，是否有與陳錫欣前 往宜蘭市○○路000號？妳當時與陳錫欣前往宜蘭市○○路 000號做何事？）我有去。我當時坐在外面看是否有人來。 」、「（是何人指使你坐在宜蘭市○○路000號外面看是否 有人來？）是陳錫欣叫我坐在外面看是否有人來。」、「（ 妳當時是否知道陳錫欣前往宜蘭市○○路000號要竊取被害 人李朝宗屋內的檜木？）我只知道陳錫欣在鋸木頭。」、「 （妳與陳錫欣共同前往宜蘭市○○路000號鋸木頭做何用途 ？）他說要蓋房子用。」、「（陳錫欣邀妳前往宜蘭市○○ 路000號鋸木頭是否有給妳好處？）陳錫欣有給我新臺幣100 元吃飯。」；「（你有無跟陳錫欣一起進入屋內？）沒有， 我是在屋外看有沒有人來，是陳錫欣叫我看的。」；「陳錫 欣去拿的，我在那看門，如果有人來我要跟他說有人來了。 」、「（你知道陳錫欣去裡面要做什麼？）他說拿板子要在 他老家那裏做房子。」、「（你跟陳錫欣去的○○路000號 是否是你或陳錫欣的家？）不是，那是別人家。」、「（你 在○○路000號顧門時，那戶的主人是否有來？）主人有來 ，當時我有進去跟陳錫欣說有人來了，陳錫欣就跑了，我也 跟著他跑了。」、「（你進去○○路000號屋內時，陳錫欣 在做什麼？）陳錫欣拿鋸子在鋸板子。」、「（你跟陳錫欣 在偷板子過程中，有無把木板搬到機車上？）沒有，只有放 在地上。」等語綦詳（見警卷第5-6頁、偵卷第36頁、本院 卷第125頁），核與證人李朝宗於警詢及本院審理時證稱： 「103年2月9日上午12時許，我發現位於宜蘭市○○路000號 有一男子（經警方查證身份為竊嫌為：陳錫欣、…）正在竊 取房屋隔間的檜木板，一名女子（經警方查證身分為：曹鳳 萍…）坐於門口類似把風情形，經我當場制止後男子竊嫌持 鐵鎚、把取鐵釘的釘耙及鋸子慢慢離開現場，往清華大學方 向離去，竊嫌於竊案現場約80公尺處騎乘機車離去，我發現 該竊嫌騎乘一輛白色機車後拖一輛小拖板車離開我立即尾隨 竊嫌，竊嫌於竊案附近道路繞圈，直到員山鄉慈惠寺處（員 山鄉○○路0段000號）停下，竊案機車為562-CJB重機，時 間103年2月9日上午12時30分許我就請至該寺拜拜的香客幫
我報案，派出所前來處理。」；「（本案如何發現有人在裡 面？）因為我中午12點去那邊看，從路上就看到藍色及黃色 的雨衣放在板子的上面，板子被移開，及壹個小姐坐在門檻 上。我要進去時，因害怕裡面的人，就拿差不多4呎的竹子 ，因為四周有竹林，所以隨手拿起以前鉅下來的竹子來防身 。男的站在門進去的右邊，距離差不多在門到牆壁三分之二 距離，他一手拿著鋸子，一手拿著撬下的檜木木板。」、「 （你進入時，外面那個小姐有何反應？）我還沒有進去之前 ，小姐看到我拿著竹子過來，她馬上跑進去裡面跟男的講， 但小姐跟他講什麼我不知道。」、「（你於警詢中製作筆錄 ，那個女生類似把風？）因為我沒有從正門進入，那房子四 周圍都是田，所以我進入時，沒有照著前門的路進入，從田 那邊的路走過來，走到房子，她嚇到一跳，因為她看著外面 馬路，之後她就跑到裡面去，我是依照她的動作及反應來判 斷她是把風。」等情相符（見警卷第9頁、本院卷第54頁正 、反面），足見被告曹鳳萍在事前已然知悉同案被告陳錫欣 要至現場竊取木板之情況下，仍於陳錫欣攜帶鋸子等工具竊 盜木板時，擔任把風行為，則其與同案被告陳錫欣就本案攜 帶工具竊盜木板之事，顯有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然 。被告曹鳳萍前揭辯解，要無可採。此外，並有宜蘭縣政府 警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管 單、現場蒐證錄影翻拍照片及扣案物、現場照片14張附卷可 稽，復有扣案之鐵鎚2支、鐵鋸2支及鐵製釘耙1支可佐。從 而，被告曹鳳萍與同案被告陳錫欣共同攜帶兇器竊盜未遂犯 行，足以認定。
㈡綜上所查，本件事證已臻明確，被告曹鳳萍共同攜帶兇器竊 盜未遂之犯行，均足以認定。
三、論罪科刑：
㈠按被告既於某甲行竊時為之把風，某甲竊得之款又與被告共 同花用，則被告之把風行為，顯係為自己犯罪之意思而參與 ，雖所參與者非構成要件之行為，亦不過行為之分擔而已， 既在合同意思範圍之內，即應就全部行為，負共同正犯之責 ；又上訴人唆同某甲行竊後，復於實施中擔任把風，顯係以 自己犯罪之意思而分擔把風，縱其所參與者為犯罪構成要件 以外之行為，仍屬共同正犯，最高法院59年度臺上字第3842 號判例、42年度臺上字第467號判例均可資參照。次按刑法 第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇 器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足
，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以，螺絲起子、 鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命 構成威脅，即屬該款所指之兇器，最高法院79年度台上字第 5253號判例意旨、司法院74年廳刑一字第313號函亦可資參 照。本件共犯陳錫欣著手竊取被害人李朝宗所有之檜木板所 使用之小鐵鎚、大鐵鎚、折疊鐵鋸、長鐵鋸及鐵製釘耙，長 度各約24公分（木柄長19.5公分、頭槌厚度4.5公分）、40 公分（木柄長度35公分、頭鎚厚度5公分）、60公分（塑膠 柄長度30公分，刀刃長度30公分）、66公分（木柄長度18公 分、刀刃長度48公分）、38公分，且質地堅硬或尖銳，業經 本院當庭勘驗在卷（見本院卷第124頁反面），並有照片2張 附卷可稽（見警卷第26頁），客觀上均足以傷害人之身體及 危害人之生命，顯具危險性，即應認係屬刑法第321條第1項 第3款之兇器至明。
㈡故核被告曹鳳萍所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款 之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告曹鳳萍與同案被告陳錫欣就上 開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被 告曹鳳萍及同案被告陳錫欣雖已著手竊盜行為之實施，惟渠 2人均尚未將所竊之檜木板搬運至屋外，且依證人李朝宗於 本院審理時結證稱：「（當天你進到古厝時，在場男的被告 當時在做什麼？）他一手拿板子，一手拿鋸子，板子已經被 拿下來。」、「他手上拿著，因為客廳的木板已經被鋸下來 ，地上已經放著兩塊，手上拿著一塊。」、「（男的手上拿 一塊，地上有兩塊，現場有無其他還沒有拆的？）沒錯，還 有其他還沒有拆。」等語觀之（見本院卷第55頁、第54頁反 面），顯然被告曹鳳萍及共犯陳錫欣仍在持續竊取檜木板， 尚未將竊得之檜木板置於自己實力支配之下，未生竊得財物 之既遂結果，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項 之規定，減輕其刑。原起訴意旨認被告曹鳳萍係犯刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪，然此部分應屬未遂 犯行，業如前述。惟此基本事實相同，被告曹鳳萍復已就此 為辯論，本院自得加以審理，並依法變更起訴法條為同法第 321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。又被告曹 鳳萍經本院送請國立陽明大學附設醫院為精神鑑定結果，認 ：「㈠身體及精神狀態檢查：曹員與同居人陪同前來，服儀 略凌亂，身體有異味。視線對視可，但態度顯幼稚退縮；構 音不清，慣用台語，表達簡短，尚能切題回應日常相關的簡 單問題（如：家住哪裡、回收賺多少、在家裡會做什麼事） ，但其答案可能與現實不符（如：在家不會洗衣掃地，但自 訴可以）。受測過程中，可專心和配合，然有困難理解題意
，如簡化題意或增加說明的效果仍有限。過程中，曹員經常 只能說出物體名稱或指出無關的部份，無法正確作答，即使 進一步詢問，也難以澄清其意思。曹員否認有特定妄想內容 或幻覺，否認有自殺意念。」、「㈡心理測驗：魏氏成人智 力測驗結果顯示總智商40（語言智商44；操作智商43）。智 力功能落在中度障礙，各項能力普遍低落，顯示認知功能發 展不成熟，概念形成不足，語文理解有限，抽象思考困難。 尤其困難學習與理解新的事物、抽象思考與決策判斷，做決 定與判斷事物有困難，語言表達有困難。」、「五、結論： 曹員診斷為『中度智能不足』。其智能障礙狀況已達『致其 參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮』程度， 而符合身心障礙保護法所稱之身心障礙者。其智能障礙等級 為『中度』。…依據曹員（即曹鳳萍）智能狀況及當日會談 所得，曹員確實可能因為中度智能障礙，致其於竊取之行為 時，對於行為的本質、意義及後果，其『意識能力及控制能 力』有所缺損。」等情，有國立陽明大學附設醫院103年11 月20日陽大附醫精字第0000000000號函附精神鑑定報告書1 份附卷可稽（本院卷第73-75頁），足認被告曹鳳萍於本案 竊盜行為當時，確實已因受其精神障礙（即中度智能障礙） 影響，致其辨識行為違法或依其辨職而行為之能力，有顯著 減低之情形，爰依刑法第19條第2項減輕其刑，並依法遞減 之。
㈢爰審酌被告曹鳳萍意圖行竊以獲取他人財物，毫無他人所有 物之概念，所為非是，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 所生危害及犯後態度，且考量被告之智識程度（為國小畢業 ）、品行（素無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽）、生活狀況（審理時自陳係從事資源回收工作，經濟 狀況不佳）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資儆懲。
㈣末查，扣案之鐵鎚2支、鐵鋸2支及鐵製釘耙1支，係共犯陳 錫欣持以供本案竊盜犯罪所用之物，雖分據共犯陳錫欣及證 人李朝宗陳明無訛（見本院卷第97、56頁），並經本院認定 如上，惟被告曹鳳萍否認係其所有之物（見本院卷第124頁 ），而共犯陳錫欣僅承認小鐵鎚、折疊鐵鋸及鐵製釘耙各1 支係其所有之物，否認其餘扣案之大鐵鎚、長鐵鋸為其與被 告曹研萍所有（見本院卷第97頁），復查無證據足證上情， 爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告扣案之小鐵鎚、折 疊鐵鋸及鐵製釘耙各1支應予沒收，其餘扣案物因非屬被告 曹鳳萍及共犯陳錫欣所有之物，又非屬違禁物，爰不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第2項、第1項第3款、第28條、第25條第2項、第19條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第五庭 法 官 陳映佐
上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉婉玉
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
附錄法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。