臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度侵訴字第61號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 劉森鵬
選任辯護人 陳倉富律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（103年度
偵字第3901號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。又以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案含有第三級毒品Flunitra zepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)成份之橘白色膠囊壹罐（驗餘淨重貳點肆陸公克）、含有第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)成份之白色長形錠片壹顆（驗餘淨重零點零八公克）、含有第四級毒品Estazolam(伊疊唑侖)成份之白色圓形錠片壹顆（驗餘淨重零點零五公克）、含有第四級毒品Zolpidem (佐沛眠)、Estazolam(伊疊唑侖)成份之白色粉末貳罐（驗餘淨重玖點肆玖公克）、含有第三級毒品Flunitrazepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)、Estazolam(伊疊唑侖)成份之包心粉圓壹份（驗餘肆拾貳毫升）均沒收之。應執行有期徒刑柒年拾月。扣案含有第三級毒品Flunitra zepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonaze pam(氯硝西泮)成份之橘白色膠囊壹罐（驗餘淨重貳點肆陸公克）、含有第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)成份之白色長形錠片壹顆（驗餘淨重零點零八公克）、含有第四級毒品Estazolam(伊疊唑侖)成份之白色圓形錠片壹顆（驗餘淨重零點零五公克）、含有第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Estazolam(伊疊唑侖)成份之白色粉末貳罐（驗餘淨重拾壹點肆玖公克）、含有第三級毒品Flunit razepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)、Estazolam(伊疊唑侖)成份之包心粉圓壹份（驗餘肆拾貳毫升）均沒收之。
事 實
壹、丁○○從事旅遊導遊領隊工作，因帶團而結識同為領隊之成 年女子0000000000(真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）。丁○ ○因欲追求甲○，邀約甲○參加台北縣建築鋼筋業職業工會 所舉辦之自強活動，兩人遂於民國103年6月29日一同入住棲 蘭山莊小木屋。詎劉森鵩竟基於乘機猥褻之犯意，於當日晚 間11時許，在該小木屋內見甲○已側睡在小床上處於不知抗 拒之狀態，動手將甲○抱移至大床上後，亦躺在甲○身後不 斷舔吻甲○之右耳、頸後及肩背部，以滿足自己之性慾，嗣 因甲○驚醒以右手往後撥開，丁○○遂躺回床位睡去。翌日
上午甲○醒來時發現其身體躺在大床上之丁○○左手臂彎內 而察覺有異，其後當日參加台北市立成功高中舉辦之學生幹 部訓練活動，於擦汗時亦聞到所著上衣之頸後部位有濃重之 口水味，始確認上情。
貳、丁○○又於103年7月29日以行動電話之Line通訊軟體程式發 訊邀請甲○於同年8月19、20日到宜蘭搭船出海賞鯨、玩飛 行傘、吃美食、泡溫泉等旅遊活動。丁○○為屆期有機會與 甲○性交，乃攜帶其所購買含有第三級毒品Flunitrazepam （氟硝西泮，俗稱FM2）及第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、 Clonazepam(氯硝西泮)成份之橘白色膠囊1罐、含有第四級 毒品Zolpidem(佐沛眠)成份之白色長型錠片1顆、含有第四 級毒品Estazolam(伊疊唑侖)成份之白色圓型錠片1顆，及以 上述兩種錠片研磨成之白色粉末各1罐等藥物，於103年8月 19日上午6時40分在台北火車站與甲○見面後，駕駛車號 0000-00號汽車搭載甲○至宜蘭縣境內遊玩。兩人於當日下 午5時餘許至位在宜蘭縣羅東鎮○○路0段000號之幼獅飯店 ，丁○○先向櫃檯人員馮采登記住房後甲○即先入住該飯店 311號房，丁○○則到附近之羅東夜市購買羊肉湯及包心粉 圓等食物攜回至幼獅飯店311號房內，旋基於以欺瞞之方式 使人施用第三、四級毒品及使用藥劑強制性交之犯意，於當 晚6時許趁甲○躺在床上看電視疏未注意之際，轉身將其預 先準備可使人產生昏睡、嗜眠、肌肉無力、眩暈等狀況、因 而喪失或降低抵抗能力之前述橘白色膠囊1顆及兩種白色粉 末各些許，摻入放在長條桌上之羊肉湯及包心粉圓內，再端 給不知情之甲○食用。甲○喝完整碗羊肉湯，續嚐幾口包心 粉圓後發覺有異味乃停止食用，將未吃完之包心粉圓擱在床 頭櫃旁，繼續躺在床上休息。嗣甲○因所服藥物成份發作， 而意識模糊、陷入昏睡，丁○○見狀，乃於翌日（20日）凌 晨1時許，動手脫下甲○所著短褲、內褲、推高上衣、胸罩 ，繼而出手撫摸及伸舌舔吻已無反抗能力之甲○胸部、大腿 內外側及下體外陰部，再將其陰莖插入甲○之陰道內抽動， 至將近射精時迅速拔出體外射在衛生紙上，另取衛生紙擦拭 甲○下體，一併丟在浴室內之垃圾桶中，再幫甲○穿回衣褲 ，自行躺在床上睡覺。其間甲○數次勉強睜眼發現身軀全無 知覺、不能活動，卻見丁○○先後埋頭或跪在伊彎曲、張開 之兩腿間，並有撩衣、摸胸、碰觸下體等動作。嗣甲○於當 日凌晨2、3時許醒來，發覺其身上之胸罩未扣、所著衣褲亦 被換過，且身軀仍無知覺，乃到幼獅飯店樓下向在櫃檯值班 之陳智仁表示伊被強姦，煩請報警等語。陳智仁因見甲○語 聲緩小斷續、神情昏沉恍惚、步伐搖晃虛浮，乃轉請在櫃後
房間工作之飯店經理陳丰彬打電話報警。接獲報案之警員迅 於當日凌晨3時30分趕到幼獅飯店311號房，喚醒仍在熟睡之 丁○○，經其同意後帶回警局訊問，並在該房間內扣得衛生 紙1團、白色藥粉2罐、白色圓形錠片1顆、白色長形錠片1顆 、橘白色膠囊1罐、包心粉圓1碗。嗣採集甲○尿液送請鑑定 後確含有前揭毒品成分，始查得上情。
參、案經甲○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2項亦有明文 。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表 國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如 具有具結能力，應依法具結，以擔保其據實陳述。故被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上均有證據能力 。查證人即告訴人甲○、證人即當日幼獅飯店櫃臺人員陳智 仁、馮采、證人即103年6月30日與被告及甲○同在成功高中 擔任學生社團幹部訓練講師之江柏瀚在偵查中之指述，均係 經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰後，依法具結而為陳 述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告及其 辯護人亦未就前開證人之陳述爭執有何顯不可信之情形，參 以上揭法條規定，上開證人於偵查中之證述應有證據能力。 再前揭證人於警詢時之指述，被告及其辯護人於本院準備程 序時均表示同意有證據能力，本院審酌該等證據資料作成時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依 同法第159條之5第1項規定，自亦均有證據能力。再下引用 之現場暨贓證物照片、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、幼獅飯店311號房內擺設圖、監視 錄影器翻拍照片、甲○疑似性侵害事件驗傷診斷書影本、內 政部警政署刑事警察局關於採集甲○陰部檢體送鑑DNA之鑑 定書、台北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科關於採集甲○
尿液送鑑之檢驗報告、被告與甲○間之LINE通訊軟體對話訊 息內容等文書證據及扣案物證，被告及其辯護人亦表示同意 有證據能力，無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。貳、實體部分：
一、103年6月29日部分：
㈠、此部分事實，業據證人即告訴人甲○於警詢、偵訊時指稱： 其與被告均係國內旅遊領隊，因出團工作而認識約半年，但 不是男女朋友關係。103年6月29日被告邀約其參加工會舉辦 之棲蘭山莊2日遊，因隔日其二人都要參加成功高中舉辦的 學生幹部訓練，所以其答應同行。當日其與被告被安排在同 一房間，房內有一大床和一小床，因被告是前輩，其請被告 睡大床，其睡小床。當日其暈車很不舒服，晚上約6點左右 其吃不下晚餐就先回房躺著在小床上睡著。後來其感覺到被 告將其抱至大床上，又在其背後一直舔其右耳耳括、後背和 頸部的位置，拉其後面的衣服，其覺得很不舒服，就用右手 往後撥開，然後其就清醒了，發現其躺在被告左手臂彎裡， 就爬回小床上睡。隔天在成功高中跑行程時因為流汗，其拉 脖子後面的衣服擦臉，就聞到不是自己的口水味，才更加確 定被告昨天晚上有舔其等語明確（見警卷第10-15頁、偵卷 第60-67頁），且有甲○繪製棲蘭山莊小木屋擺設圖、事後 甲○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄、被告傳送予甲○之簡 訊內容提及甲○在太平山有拒絕之動作、椰子林企業股份有 限公司103年9月24日椰企字第0000000000號函暨所附棲蘭森 林遊樂區103年6月29、30日訂房及住宿房號、人名等資料在 卷可稽（見警卷第23頁、偵卷第70、72、165-166、168-170 頁）。堪信甲○所述屬實。且被告於警詢、偵訊及本院審理 時亦均供承：伊與甲○是朋友關係，均從事旅遊業。103年6 月29日伊邀約甲○參加工會舉辦的棲蘭山莊自強活動，因隔 天伊與甲○都要參加臺北成功高中社團幹部活動，甲○就答 應同遊。甲○與伊之所以住同一間小木屋可能係因為工會承 辦人誤以為伊與甲○在一起。當日甲○很累、也有吐，想先 休息就睡在小床上。晚間伊見甲○在小床睡著，就將甲○從 小床抱至大床上，想跟甲○告白，伊將右手搭在甲○肩膀上 ，舔甲○的右邊耳朵和後背幾秒鐘，係要試探甲○是否願意 跟伊發生性關係，但甲○有用手撥開的動作，伊就轉身睡到 隔天早上。隔日起來伊發現伊睡在大床、甲○睡在小床等語 不諱（見警卷第7頁、偵卷第17-25、130-132、174-175頁、 本院卷第11-17頁）。益證被告當日晚間確實已明知甲○熟
睡但因欲向甲○求歡、為試探甲○與伊發生性關係之意願而 有舔甲○右耳耳括、後頸及背部之舉止，堪以認定。㈡、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：1. 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按已 著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第 1項亦有明文。又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行 ，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。查本 件被告為向甲○求歡，趁甲○熟睡不知抗拒之際，以右手搭 在甲○肩上並舔甲○右耳耳括、後頸及背部而探詢甲○意願 ，在肢體動作上，被告僅有躺在告訴人甲○背後並舔甲○右 耳耳括、後頸及背部之舉動，尚未將其生殖器靠近或試圖碰 觸、放入告訴人甲○性器、肛門、口腔或以手指或其他身體 部位、器物碰觸或試圖進入告訴人甲○之性器或肛門，且於 甲○揮手向後撥開後被告即躺回床位睡去。參酌被告前開舉 止情狀並參以我國社會民情風俗，被告前開舉止之目的主觀 上顯係在興奮、滿足一己之色慾，客觀上亦足以引起一般人 性欲，然尚未達於性交之著手，應屬猥褻之行為無誤。被告 於本院審理時雖又改稱：沒有要與甲○性交之意思云云，應 屬事後卸責之詞，不足採信。是以，被告上開行為當屬乘機 猥褻行為甚明。
二、103年8月20日部分：此部分被告以欺瞞方式使甲○施用第三 、四級毒品，並對之強制性交既遂之事實，業據被告丁○○ 於本院審理時坦承不諱（見本院卷第86、121頁反面），並 據證人即告訴人甲○於警詢及偵查時指證甚詳、證人即當日 幼獅飯店櫃臺人員陳智仁、馮采於警詢、偵查時指述明確（ 見警卷第10-15頁、偵卷第60-67、76-78、80-83、141-144 、145-149頁），復有告訴人甲○與被告間之LINE對話紀錄 翻拍照片、甲○之疑似性侵害事件驗傷診斷書影本、幼獅飯 店現場及監視錄影器翻拍照片、幼獅飯店311號房內擺設圖 、四方通行線上訂房確認單、訂單管理系統、旅客資料表、 貴賓車號填寫單、刑事案件證物採驗紀錄表、性侵害案件藥 物驗血、尿液檢體監管紀錄表、宜蘭縣政府警察局羅東分局 搜索扣押筆錄、扣押物品清單、目錄表等附卷足考（見警卷 第18-22、23-37頁、偵卷第50-54、69、72、85-87、87-88 、90、91、92-106、166-167、206頁、本院卷第51-61頁） 。且經採集甲○外陰部、陰道深部檢體後送請鑑定，亦經內 政部警政署刑事警察局鑑定檢出同一男性Y染色體DNA-STR型 別與被告型別相符，有該局103年10月6日刑生字第00000000
00號鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第196-198頁）。扣案白 色藥粉2罐、白色圓形錠片1顆、白色長形錠片1顆、橘白色 膠囊1罐、包心粉圓1碗送請毒物鑑定，於包心粉圓液體中亦 檢出含有第三級毒品Flunitrazepam（氟硝西泮，俗稱FM2） 、第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)、 Estazolam(伊疊唑侖)之成份。橘白色膠囊1罐檢出含有第三 級毒品Flunitra zepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四級毒 品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)成份。白色長 形錠片檢出第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)成份。白色圓形錠 片檢出含有第四級毒品Estazolam(伊疊唑侖)成份。白色粉 末2罐檢出第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Estazolam(伊疊 唑侖)成份，亦有該局103年10月31日刑鑑字第0000000000號 鑑定書1紙在卷可稽。告訴人甲○尿液檢體亦檢出含有前揭 第三級毒品Flunitraze pam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四 級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)、Zolpid em(佐沛眠)成份，亦有台北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學 科檢驗報告在卷可證（見偵卷第215-217頁），堪認被告丁 ○○前揭自白與事實相符而可採信。被告丁○○以欺瞞之方 法使告訴人甲○施用第三、四級毒品、違反告訴人甲○之意 願且以藥劑對告訴人甲○為強制性交既遂之行為事證胥臻明 確，犯行皆足認定，均應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、是核被告103年6月29日所為，係犯刑法第225條第2項之乘機 猥褻罪。公訴意旨認被告上開犯行係犯刑法第225條第3項、 第1項之乘機性交未遂罪云云，容有誤會，被告所為尚未達 於性交之著手，業如前述，惟與起訴之基本社會事實既屬同 一，本院並已告知乘機猥褻之罪名，被告及其辯護人於本院 審理時，亦就上開犯罪事實詳加攻擊防禦，對於變更後之罪 名已進行實質辯論（見本院卷第121頁反面-122頁），本院 自得變更起訴法條。另被告於103年8月20日對甲○所為，係 犯刑法第222條第1項第4款、同法第221條第1項之以藥劑犯 強制性交既遂罪及毒品危害防制條例第6條第3項、第4項以 欺瞞之方法使人施用第三、四級毒品罪（持有第三、四級毒 品均未逾20公克）。被告係以一欺瞞之方法使告訴人甲○施 用攙有第三級毒品Flunitraze pam（氟硝西泮，俗稱FM2） 、第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)、 Estazolam(伊疊唑侖)成分之藥粉之包心粉圓並違反告訴人 甲○之意願而強制告訴人甲○與之性交，同時觸犯前揭罪名 ，應依刑法第55條第1項前段規定，從一重之以藥劑犯強制 性交既遂罪論處。被告所犯前後2罪，犯意個別、行為互殊
，應分論併罰。
二、爰審酌被告前已曾因使用藥劑對工作認識之女子犯強制性交 犯行經法院論罪科刑，竟仍未知悔改，因對同從事領隊工作 之甲○有好感而欲追求之，竟趁與甲○出遊同房之機會，明 知甲○已熟睡仍將甲○抱至同床且不斷舔吻甲○右耳、頸後 及肩背部以興奮自己色欲，妨害告訴人甲○之性自主權益。 又再次利用甲○之信任，為滿足一己性欲，將含第三、四級 毒品成分之藥物摻入包心粉圓食物中讓不知情之甲○服用， 致甲○陷入意識不清，暫失對外界事物之感知及自由表達意 思決定之能力，壓制甲○意思自由而違反甲○意願，對甲○ 為強制性交犯行，對甲○造成難以抹滅之身心創傷，犯罪手 段實屬惡劣，犯罪所生損害亦非輕微，本應嚴懲，惟考量被 告犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，暨其高中畢業之教育程 度，前從事領隊導遊工作、月收入平均約新台幣2、3萬元， 與太太分居中、尚須扶養2名未成年就學中之子女之家庭經 濟狀況及公訴人求處重刑等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑暨定應執行之刑，以資懲戒。扣案含有第三級毒品Flun itra zepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第四級毒品Zolpidem( 佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)成份之橘白色膠囊1罐（驗 餘淨重2.46公克）、含有第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)成份 之白色長形錠片1顆（驗餘淨重0.08公克）、含有第四級毒 品Estazolam(伊疊唑侖)成份之白色圓形錠片1顆（驗餘淨重 0.05公克）、含有第四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Estazola m(伊疊唑侖)成份之白色粉末2罐（驗餘淨重11.49公克）、 含有第三級毒品Flunitrazepam（氟硝西泮，俗稱FM2）、第 四級毒品Zolpidem(佐沛眠)、Clonazepam(氯硝西泮)、Esta zo lam(伊疊唑侖)成份之包心粉圓1份（驗餘42毫升），均 為被告所有且供其犯103年8月20日犯罪所用之物，業據被告 供承屬實，應依刑法第38條第1項第2款規定於該罪項下併予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第6條第3項、第4項，刑法第11條前段、第222條第1項第4款、第221條第1項、第225條第2項、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 陳玉雲
法 官 張育彰
法 官 卓怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 黃家麟
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。