臺灣士林地方法院刑事判決 103年度審訴字第452號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張建安
指定辯護人 本院公設辯護人 姜惠如
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第7445號），本院判決如下：
主 文
張建安販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點捌貳參捌公克）均沒收銷燬，用以裝盛前開甲基安非他命之包裝袋貳只、門號0000000000號行動電話壹具（內含SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、張建安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，依法不得販賣、持 有，竟意圖營利，將其先前為供已施用，以每公克約新臺幣 （下同）1,000 元之代價，向綽號「信哥」、「小雷達」之 不詳成年男子購入之第二級毒品甲基安非他命販售他人，遂 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年6 月26日下午5 時21分許，在UThome網際空間內之「北部人聊 天室」，使用「球執？硬征？」之代號，以「球」充作施用 毒品器具之代稱、以「硬」充作第二級毒品甲基安非他命之 代稱，刊登販賣之訊息，經臺北市政府警察局大同分局警備 隊員警張津華察覺有異，即喬裝買家，留下通訊軟體LINE之 ID供聯繫。張建安於同日下午5 時26分許，遂持其所有、門 號0000000000號之行動電話，以通訊軟體LINE傳送簡訊，與 員警張津華談妥以新臺幣（下同）4,000 元販賣甲基安非他 命2 公克，並約定交易時間地點。嗣張建安於翌（27）日上 午11時3 分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命2 包，至相約 之臺北市○○區○○路0 段000 ○0 號前，進入喬裝買家之 員警黃基峰所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，自 身上取出甲基安非他命2 包，交付予員警黃基峰，著手實施 販賣第二級毒品，惟在其收取價金前，因員警無購買真意， 復遭員警逮捕而未遂，並經警扣得第二級毒品甲基安非他命 2 包（驗餘淨重合計1.8238公克）及所持用之門號00000000 00號行動電話1 具（內含SIM 卡1 張），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。前開規定立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及其辯護人 於本院審判程序中，均同意有證據能力，另檢察官於本院準 備程序及審判程序時亦均表示並無意見，且迄至言詞辯論終 結前皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」 ，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定 ；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項亦 有明定。卷附交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書（偵查 卷第76頁），係臺北市政府警察局大同分局依檢察官事前概 括囑託，將自被告身上查扣之甲基安非他命送請實施鑑定， 視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告，且被告及其辯護人 於本院審理時亦均同意上開鑑定書有證據能力，依前揭規定 ，應有證據能力。
三、其他本件資以認定事實之所有非供述證據亦無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審 理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未 聲明異議，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告張建安於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，對上 開犯罪事實皆坦承不諱（偵查卷第13-20 頁、第55-57 頁 、本院卷第72-73 頁、第106-109 頁），核與證人張津華 於偵查中所為之證述相符（偵查卷第82-83 頁），復有職 務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、對話錄音譯文、被 告所持用之門號0000000000號行動電話翻拍照片、UThome 網際空間「北部人聊天室」代號「球執？硬征？」之對話 網頁翻拍照片、行動電話通訊軟體LINE簡訊對話頁面翻拍 照片、臺灣士林地方法院檢察署勘驗筆錄各1 份、對話錄 音光碟1 片在卷可稽（偵查卷第6-7 頁、第31-44 頁、第 85-88 頁）。此外，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命 2 包、被告所持用之門號0000000000號行動電話1 具（內 含SIM 卡1 張）足資佐證。又扣案之甲基安非他命2 包， 經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，均檢出第二 級毒品甲基安非他命之成分，有該中心103 年7 月10日航 藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可考（偵查卷第 76頁），可見被告確著手實施販賣，然因員警無購買真意 ，復遭員警逮捕而未遂，堪以認定。
（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減 份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從 而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99 年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低 ，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販 入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中 賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：被告於警詢中自 承先前向綽號「信哥」、「小雷達」之不詳成年男子以 4,000 至5,000 元之金額，購入約4 、5 公克之甲基安非
他命，因品質不好，想脫手賣掉等語（偵查卷第17-18 頁 ），故依上開價量可計算出其取得成本為每公克約1,000 元，而對照其嗣後議定以每公克2,000 元之價格，向員警 喬裝之買家出售，顯有價差利潤，可見被告主觀上係基於 營利之販賣意圖，而進行價量磋商、赴約進行交易，洵堪 認定。
（三）從而，本件被告販賣第二級毒品未遂之事實，事證明確， 應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照。）。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，持有本件 販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告著手於販賣第二級毒品犯行之實 行而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2 項之規定減輕 其刑。
（二）再按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明 文。本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。復按犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1 項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院 99年度台上字第203 號判決意旨參照）。惟經本院向臺北 市政府警察局大同分局、臺灣士林地方法院檢察署查詢結 果，本件並無因被告之供述而查獲毒品來源「信哥」、「
小雷達」或共犯之情形，有卷附大同分局103 年10月17日 北市警同分刑字第00000000000 號函及士檢103 年10月22 日士檢朝騰103 偵7445字第010355號函可佐（本院卷第20 頁、第22頁）。是以，本件並無因被告供出毒品來源而查 獲上手或共犯之情形，故無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，一併說明。
（三）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用 容易成癮，戕害施用者身心甚鉅，其因己身有施用需求而 予購入，嗣因自覺品質不佳，起意販賣求現，助長毒品流 通，致生危害於社會及他人，應予非難，惟念其於警詢、 偵查、本院準備程序及審理時皆坦認犯行，並表悔意，另 考量本件擬販售之毒品數量不多，且即時為警查獲，未造 成毒害蔓延，兼衡被告本件犯罪之動機、目的、手段，暨 其為高職肄業之教育程度，現以網拍為業之生活狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時思慮 未周，致罹刑典，且犯後已知坦承犯行，尚有悔悟之意， 本院衡酌上開各情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後， 應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩 刑5 年，用啟自新，以觀後效。又為使被告從本案中深切 記取教訓，避免其再度犯罪，並回饋社會，乃依刑法第74 條第2 項第5 款、第93條第1 項之規定，併諭知被告於緩 刑期間交付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關 或團體，提供200 小時之義務勞務，希藉由該義務勞務之 履行與觀護人之督促，使其建立正確之法治觀念，謹慎其 行。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之甲基安非他 命2 包（驗餘淨重合計1.8238公克）為本件查獲之第二級 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 予以宣告沒收銷燬。而用以裝盛前揭甲基安非他命之包裝 袋2 只，雖非違禁物，然為被告所有，供本件犯罪所用之 物，依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。（二）次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之
，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定 沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案 或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93 年度台上字第1360號、第1365號、96年度台上字第7505號 判決意旨參照）。又所謂「如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」，性質上係沒收之補充規定 。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部 不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均 屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可（ 最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。扣案之門號 0000000000號行動電話（內含SIM 卡1 張），係被告所有 ，供聯絡本件毒品交易之用，為被告供承在卷（本院卷第 107 頁背面），依上說明，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第25條第1 項、第2 項、第74條第1 項第1 款、笫2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 黃翰義
法 官 李宛玲
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 丁梅芬
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。