臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
103年度基簡字第829號
原 告 蔡麗華
蔡麗貞
蔡麗雪
蔡麗芳
蔡鳴鳳
蔡秀桂
蔡淑鸞
黃蔡鳳雲
蔡文欽
蔡淑真
蔡文愷
蔡麗滿
上 列 12人
共 同
訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師
被 告 許紹銘
訴訟代理人 朱俊穎律師
被 告 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 陳水勝
複 代理人 張曉風
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，經臺灣臺北地方
法院以裁定移送前來（103 年度北簡字第9534號），本院於民國
104 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
〈程序方面〉
一、兩造當事人間雖另有本院103 年度重訴字第27號請求終止地 上權暨塗銷地上權登記事件之民事訴訟，且該案件已於民國 104 年1 月23日宣示判決，判決主文為「兩造就坐落基隆市 ○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附表所示之地 上權應予終止。被告（即本件原告12人）應將上開地上權登 記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔」（本院卷第158至164頁 ）。上開判決主文第一項應屬形成判決，應於該案判決確定 時方能發生形成力。本件訴訟於104 年2 月12日宣示判決時
，上開判決尚未確定，尚未發生形成判決之形成力，原告仍 應認定為上述二筆土地之地上權人。故原告主張其等係系爭 二筆土地之地上權人，欲以本件訴訟確認其等以地上權人之 身分對於該二筆土地具優先承買權，而提起確認之訴，尚難 認為無確認利益。
二、本件訴訟於104 年1 月13日言詞辯論終結後，原告於104 年 2 月11日傳真撤回狀到院，表示欲撤回本件訴訟，惟本院指 示書記官先以電話詢問被告之意見，經被告許紹銘之訴訟代 理人表明不同意原告撤回，故本院仍於原定之期日即104 年 2 月12日宣示判決，合先敘明。
〈實體方面〉
一、原告起訴主張：
㈠原告為基隆市○○區○○段○○段0地號、同段3-1地號土地 （下稱系爭土地）之地上權人，系爭土地係國有土地，原係 由被告財政部國有財產署北區分署（下稱北區分署，改制前 為國有財產局北區辦事處基隆分處）管理，原告之被繼承人 蔡來發所有之基隆市○○路00號房屋與被告許紹銘所有之基 隆市○○路00號房屋相鄰，該二屋坐落於系爭土地上，被告 北區分署於38年9 月29日辦畢地上權登記予原告之被繼承人 蔡來發，並以該地上權供被告許紹銘在系爭土地上建造房屋 （即基隆市○○路00號）使用，原告嗣後因繼承而取得地上 權。原告曾於93年11月3 日向被告北區分署表示，願以如同 被告許紹銘欲購買之同一條件即新臺幣（下同）189,728 元 優先購買系爭土地，詎料被告北區分署嗣後竟將系爭土地所 有權移轉登記予被告許紹銘。然而，土地法第104 條規定之 優先權具有物權效力，倘有違反該規定，移轉登記行為即屬 無效（此參最高法院67年台上字第479 號判例、97年度台上 字第2219號判決意旨可知）。
㈡觀諸兩造間之另案訴訟即臺灣高等法院94年度上字第807 號 民事確定判決之理由中記載：「系爭地上權係於38年5 月 2 日設定，於同年9 月29日辦畢登記，地上權人為訴外人蔡來 發，權利範圍為分割前之系爭3及3-1地號土地全部，存續期 間為不定期限，……顯件訴外人蔡來發係就上開土地全部設 定系爭地上權，而非僅就系爭61號房屋所占用土地部分設定 系爭地上權。又訴外人蔡來發所有系爭61號房屋雖僅占用分 割前之系爭3及3-1地號之部分土地，而將其他部分土地供訴 外人許紹銘建造系爭63號房屋使用，……尚難據此即謂訴外 人蔡來發之系爭地上權範圍僅限於系爭61號房屋所坐落土地 部分」。蔡來發於64年7 月2 日死亡，原告經繼承而成為系 爭土地之地上權人，於93年11月3 日即向被告北區分署表示
願以被告許紹銘購買之同一條件優先購買系爭土地，原告於 日前始驚覺系爭土地已於95年1 月23日經被告北區分署以「 買賣」為原因移轉登記為被告許紹銘所有（因被告許紹銘於 103 年4 月23日起訴請求原告塗銷系爭土地之地上權，原告 始知悉此事）。原告已行使優先購買權，被告二人間之物權 移轉行為，自不得對抗原告。
㈢關於「蔡來發取得分割前之國有系爭土地上全部地上權後， 除為自己之61號建物設定地上權外，並提供系爭土地予被告 許紹銘建造63號建物使用，此為地上權成立、存續目的，即 約定以許紹銘所有之63號建物為目的，且為許紹銘所有63號 建物得合法坐落於系爭土地之權源」，業經臺灣高等法院94 年度上字第807 號民事確定判決（下稱前案判決）實質審認 ，得拘束兩造，不容被告否認。因此，原告之地上權迄今在 系爭土地上仍有建物存在，該建物即為被告許紹銘所有之63 號建物，且地上權成立及存續之目的即係為提供該63號建物 有合法坐落於土地上之權源。最高法院84年度台上字第83號 判決，係以「設有地上權之土地，其上未有建物」為前提， 而認定此時地上權人無優先購買權，倘「設有地上權之土地 ，其上有建物存在（不問係地上權人自建或同意他人興建） 」，則與上開司法實務見解之基礎事實不同，不得比附援引 。土地法第104 條第1 項關於地上權人優先承買權之規定， 最高法院一向認為「須以地上權設定之約定係以有建築物為 目的，且現有建築物存在為前提」（參最高法院77年度台上 字第1243號判決、100 年度台上字第802 號判決、臺灣高等 法院101 年度重上字第117 號判決、95年度上字第68號判決 ），只須「地上權」與「建屋」二要件兼備即可，並無限制 「建屋」應由地上權人親自為之（臺灣高等法院102 年度上 字第95號判決），系爭土地迄今仍有被告許紹銘所有之63號 建物存在，原告之優先承買權自屬合於土地法第104 條第 1 項規定。何況，被告許紹銘於90年8 月15日向被告北區分署 申購系爭土地時，被告北區分署曾要求被告許紹銘出具地上 權人放棄同意書，益證被告北區分署係明知原告就系爭土地 有土地法第104 條第1 項之優先承買權。
㈣姑不論被告許紹銘有無承租系爭土地一事尚有重大疑義（因 北區分署於前案提出許紹銘於35年間之租金收摺、81年間之 國有基地租賃契約書，前案判決認定許紹銘所繳納者係房屋 租金，非土地租金，且國有基地租約僅足證明許紹銘於81年 至85年間有承租土地），退萬步言，縱認被告許紹銘有承租 土地，其於35年間承租土地後，被告北區分署復於38年5 月 2 日將系爭土地全部設定地上權予蔡來發，則依最高法院之
見解，被告許紹銘就系爭土地之租賃關係已被蔡來發之地上 權登記之物權關係吸收，且蔡來發既已取得系爭土地之地上 權，被告北區分署又如何能於81年間將系爭土地出租予被告 許紹銘？益證蔡來發之地上權係被告許紹銘所有63號建物得 合法坐落於系爭土地之權源，而非源自被告北區分署之出租 行為。再者，被告北區分署出租系爭土地予被告許紹銘後， 復於38年5 月2 日將系爭土地全部設定地上權予蔡來發，依 民法第426 條規定，已由蔡來發承受前揭租賃契約，而生出 租人變更之情形，亦即由地上權人蔡來發成為出租人，出租 土地予被告許紹銘，此時蔡來發就系爭土地同時兼具地上權 人及出租人之地位，則被告許紹銘如何能主張其具有土地法 第104 條之優先承買權，實令人費解。況且，被告許紹銘所 有之63號建物得合法坐落於系爭土地，係源自蔡來發之同意 ，被告許紹銘充其量僅係系爭土地之合法使用者，尚非土地 法第104 條第1 項所指之「地上權人、典權人或承租人」， 自無優先承買權。
㈤並聲明：
⒈確認原告就坐落基隆市○○區○○段○○段○0 地號土地 面積84平方公尺、同段同小段第3之1地號土地面積14平方 公尺有優先購買權存在。
⒉被告許紹銘應塗銷上開土地所為之移轉登記。 ⒊被告北區分署應將其就第一項土地之全部以189,728 元計 算價金，與原告訂立買賣契約，並將該土地全部移轉登記 予原告。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告之抗辯及聲明：
〈甲、被告北區分署抗辯〉
㈠土地法第104 條第1 項關於基地或房屋優先購買權之規定， 旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單 純化，以盡經濟上之效用，並杜絕紛爭，故必須對於基地有 地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承 租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用 ，此為最高法院向來所持之見解（最高法院84年度台上字第 83號、84年度台上字第1750號、97年度台上字第1200號、10 0 年度台上字第1905號、102 年度台上字第518 號判決意旨 參照）。原告於起訴時自承被繼承人蔡來發設定系爭地上權 之目的為「……以其地上權供被告許紹銘於系爭土地上建造 房屋（即基隆市○○路00號）使用，此即系爭土地上之地上 權成立、存續目地」，姑不問此等陳述是否屬實，由於系爭 土地上並無原告所有之房屋，只有被告許紹銘之房屋，原告
在系爭土地上既無建物存在，依最高法院歷年來所持之法律 見解，原告即無土地法第104 條第1 項之優先購買權。 ㈡姑不問原告自承被繼承人蔡來發於38年9 月29日辦畢系爭地 上權登記時即供被告許紹銘於系爭土地上興建房屋是否為真 ，依原告所述，蔡來發辦理地上權登記之目的係在於供被告 許紹銘建築房屋使用，可見關於被告許紹銘使用系爭土地一 事，蔡來發於64年7 月2 日死亡之前並無異議，至93年11月 3 日被告許紹銘依國有財產法之相關規定申購系爭土地時， 原告以蔡來發繼承人身分卻突然表示欲優先承購，此項權利 之行使有悖於蔡來發申辦地上權之初衷，且與數十年來系爭 土地係供被告許紹銘居住之實情不符，故原告就權利之行使 應屬違背誠信原則，並非適法。
㈢原告固然曾於93年11月3 日向被告表示願以同一條件優先購 買系爭土地，惟經被告勘查結果，系爭土地係被告許紹銘向 被告承租建屋使用，原告並未在系爭土地上興建房屋使用， 被告因而依國有財產法之相關規定將系爭土地讓售予被告許 紹銘。系爭土地乃被告許紹銘承租之國有土地，有國有基地 租賃契約書可稽，被告許紹銘依租賃關係占有使用系爭土地 已歷33年以上，原告及被繼承人蔡來發從未使用系爭土地。 又被告許紹銘於43年5 月11日辦妥建物所有權登記，有建物 登記謄本可佐。被告許紹銘依國有財產法第52條之2 規定向 被告申購系爭土地，有承購國有非公用不動產申請書可證， 經審查結果符合國有財產法相關規定，參照內政部有關土地 法第104 條規定之函釋（內政部89年6 月8 日台(89)內地字 第0000000 號函），被告因而將系爭土地讓售予被告許紹銘 。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
〈乙、被告許紹銘抗辯〉
㈠原告在鈞院103 年度重訴字第27號民事事件中，自承彼等之 被繼承人蔡來發所有基隆市○○路00號房屋已於44年4 月18 日出售予訴外人，自斯時迄今於系爭土地上並無任何建物存 在，被告與被告北區分署就系爭土地為承購之約定時，原告 在系爭土地上並無任何房屋。依最高法院65年台上字第 530 號判例、84年度台上字第1750號判決、84年度台上字第83號 判決、86年度台上字第1251號判決、100 年度台上字第 802 號判決、法務部89年5 月18日（89）法律字第014411號函， 土地法第104 條之優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋 合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地之地
上權人於基地上根本未有房屋之建築者，當無該條規定之適 用。故土地法第104 條之優先承買權，就地上權之設定須以 有建築物為目的，且現有建築物存在為前提。原告固主張渠 等為地上權人而具有優先承買權云云，然而，蔡來發所有之 61號建物實係坐落於分割後之基隆市○○區○○段○○段00 0○000○000○000地號土地，並未坐落於系爭土地上，且該 61號房屋早已於44年4 月18日出售予第三人。被告承購系爭 土地之前，係向被告北區分署承租系爭土地，系爭土地上之 房屋為被告所有，被告方為享有優先承買權之人（63號房屋 乃被告出資建築並依租賃關係而存在迄今，被告自得以承租 人地位主張優先承買權），被告與被告北區分署之買賣契約 ，於法並無不合。被告與被告北區分署就系爭土地訂定買賣 契約時，系爭土地上並無原告之建物存在，自無適用土地法 第104 條主張優先承買權之餘地。
㈡被告所有之系爭63號建物，係於37年間自建，與蔡來發於38 年9 月29日登記取得之地上權，毫無關係，原告主張渠等以 地上權人身分同意被告在系爭土地上興建63號建物云云，實 屬謬誤。臺灣高等法院94年度上字第807 號判決，僅認定系 爭二筆土地上存有地上權，但從未認定被告所有63號建物得 合法坐落於系爭土地上乃係源自於該地上權，被告亦否認之 ，原告上開主張顯係有意誤導鈞院之判斷。
㈢依據民法第426 條之立法理由，所謂「出租人就租賃物設定 物權，致妨礙承租人之使用收益者」，必須該物權人例如地 上權人於土地上有建築物或其他工作物之設置，致妨礙承租 人之使用收益者，始足當之；然而，坐落於系爭二筆土地之 系爭63號建物乃被告所有，並非蔡來發或原告所有，被告就 系爭土地之使用收益從未受妨礙，自無民法第426 條之適用 。何況，原告從未以出租人自居，且從未收取租金，渠等主 張已成為出租人云云，顯屬臨訟杜撰之詞。學者陳榮隆針對 最高法院100 年度台上字第802 號判決之解析，亦提及地上 權人之優先購買權旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有 ，亦提及若地上權人在基地上根本未有房屋之建築，或房屋 已消滅（如拆除或倒塌），當無優先購買權之適用。被告與 被告北區分署訂定買賣契約時，原告在系爭土地上並無任何 建築物存在，自無土地法第104 條優先承買權之適用。 ㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠查訴外人蔡來發所有之基隆市○○路00號房屋與被告許紹銘
所有之基隆市○○路00號房屋相鄰，該二屋坐落之土地原係 分割前基隆市○○區○○段○○段0地號、同段3-1地號土地 ，前述二筆土地本屬國有土地，由被告北區分署（改制前為 財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處）負責管理，並 於38年9 月29日為訴外人蔡來發辦畢地上權登記。嗣於40年 9 月5 日，系爭3 地號土地因分割而增加3-4及3-5地號土地 ，系爭3-1 地號土地因分割而增加3-3及3-6地號土地，而系 爭61號房屋係坐落於分割後之同段3-3及3-4地號土地上，系 爭63號房屋則係坐落於分割後之系爭3及3-1地號土地上，惟 蔡來發之系爭地上權仍繼續登載於分割後之系爭3及3-1地號 土地（下稱系爭二筆土地）上。蔡來發於41年9 月15日申辦 系爭61號房屋之建物所有權第一次登記（總登記），於42年 5 月5 日完成登記，另於44年4 月18日將系爭61號房屋出售 予訴外人林阿香，於44年12月23日辦畢所有權移轉登記，嗣 該房屋於55年1 月27日因贈與而移轉登記予訴外人呂基清所 有，又於62年12月14日因買賣而移轉登記予訴外人鄭炳金所 有，並於77年6 月2 日因滅失而於翌（3 ）日辦畢消滅登記 。蔡來發已於64年7 月2 日死亡，蔡來發有配偶蔡尾、長子 蔡添丁及次子蔡金財，蔡金財於48年8 月20日死亡，蔡尾於 66年6 月30日死亡，蔡添丁於71年7 月3 日死亡，蔡金財之 遺產由子女即原告蔡文欽、蔡文愷、蔡淑鸞、黃蔡鳳雲、蔡 淑真五人共同繼承，蔡添丁之遺產由配偶蔡秋香、子女即原 告蔡麗華、蔡麗貞、蔡麗雪、蔡麗芳、蔡麗滿、蔡鳴鳳、蔡 秀桂八人共同繼承，渠等曾於99年3 月26日以繼承為原因均 登記為系爭3及3-1地號土地之地上權人，蔡秋香嗣後死亡， 遺產由子女即原告蔡麗華、蔡麗貞、蔡麗雪、蔡麗芳、蔡麗 滿、蔡鳴鳳、蔡秀桂七人共同繼承，原告蔡麗華、蔡麗貞、 蔡麗雪、蔡麗芳、蔡麗滿、蔡鳴鳳、蔡秀桂七人再於103 年 3 月7 日就蔡秋香之地上權權利範圍辦理繼承登記，故系爭 二筆土地之地上權登記，原告蔡文欽、蔡文愷、蔡淑鸞、黃 蔡鳳雲、蔡淑真五人之權利範圍各為10分之1 ，原告蔡麗華 、蔡麗貞、蔡麗雪、蔡麗芳、蔡麗滿、蔡鳴鳳、蔡秀桂七人 之權利範圍各為14分之1 ；被告許紹銘曾向財政部國有財產 局之分支機構即被告北區分署以總價格189,728 元購買系爭 二筆土地，且於95年1 月23日登記為系爭二筆土地之所有權 人，故目前土地登記謄本顯示被告許紹銘已以買賣為由登記 為系爭二筆土地之所有權人等情，有基隆市信義地政事務所 103 年11月3 日基信地所一字第0000000000號函暨所附資料 、系爭二筆土地之異動索引查詢資料、原告所提系爭二筆土 地之土地登記謄本在卷可稽（本院卷第23至48頁、第12至20
頁；另參臺灣臺北地方法院103 年度北簡字第9534號卷內所 附原證二），另有系爭二筆土地以往之土地登記謄本、系爭 61號房屋建築改良物登記簿影本、蔡來發之繼承系統表及各 繼承人之戶籍謄本、系爭61號房屋之建物平面圖影本、建築 改良物登記總簿影本、日據時期建物台帳影本、土地登記簿 影本足參（本院93年度訴字第333 號卷第10至17、20至31、 124至126、186-1至204、209至213頁），兩造對前開卷證資 料之真正並不爭執，此部分均堪信為真實。又被告北區分署 曾以當時之地上權人蔡秋香、蔡麗華、蔡麗貞、蔡麗雪、蔡 麗芳、蔡麗滿、蔡鳴鳳、蔡秀桂、蔡文欽、蔡文愷、蔡淑鸞 、黃蔡鳳雲（即蔡鳳雲）、蔡淑真為被告，提起請求確認地 上權不存在及塗銷地上權登記之訴訟（理由約略為：系爭地 上權係地政機關登記錯誤所致，且地上權已消滅），本院以 93年度訴字第333 號為原告（財政部國有財產局臺灣北區辦 事處基隆分處）敗訴之判決，經上訴後，臺灣高等法院仍以 94年度上字第807 號為上訴駁回之判決確定等情，亦經本院 調取上開民事事件全案卷宗查閱完畢。
㈡按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人， 於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出 賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契 約不得對抗優先購買權人。土地法第104 條第1 項、第2 項 定有明文。土地法第104 條第1 項之規定，係指房屋與基地 分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權 或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945 號 判例意旨參照）。土地法第104 條係規定租用基地建築房屋 之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租 人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基 地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭， 如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規 定之適用（最高法院65年台上字第530 號判例意旨參照）。 又土地法第104 條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸 一人所有，以維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並 盡經濟效用，而非在使優先購買權人坐收漁利（最高法院10 0 年度台上字第2019號判決意旨參照）；土地法第104 條第 1 項關於地上權人及承租權人之優先承買權規定，既係為維 護土地上建築物之存在而設，旨在使基地與基地上之房屋合 歸一人所有，以盡經濟之效用，則於該建築物滅失時，該建 築物所有人即不得享有優先承買權，故該條項之適用，須以
地上權設定或租賃關係之約定係以有建築物為目的，且現有 建築物存在為前提，始合乎該條項規範之趣旨，此與地上權 之標的物為土地而非建築物或其他工作物，民法第841 條乃 規定地上權不因其上建築物或其他工作物滅失而消滅，兩者 規範目的未盡相同，自不能以該條規定，逕謂土地上曾有建 築物而現已不存在之地上權人或租賃權人仍得主張上開優先 承買權（最高法院100 年度台上字第802 號判決意旨參照） 。土地法第104 條第1 項規定基地出賣時，地上權人或承租 人有依同樣條件優先購買之權，旨在使基地及基地上之房屋 合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地地上 權人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適 用（最高法院84年度台上字第1750號判決意旨參照）。土地 法第104 條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋 與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡 經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權 或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上 有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。本件上訴人 雖在系爭土地上設有地上權，惟既未在該土地上有房屋之建 築，自無前開優先購買權之適用（最高法院84年度台上字第 83號判決意旨參照）。是依上開最高法院之判例及判決意旨 屢屢強調之內容可知，土地法第104 條之立法意旨，係在於 「使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用 ，並杜絕紛爭（指基地之所有人與基地上房屋之所有人不同 ，易生紛爭，如使基地之所有人與基地上房屋之所有人合歸 為一人，可杜絕紛爭）」。另按非公用財產類之不動產，於 35年12月31日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用 人得於本法修正施行日起三年內，檢具有關證明文件，向財 政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者，其土 地面積在五百平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值 計價；89年1 月12日修正公布之國有財產法第52條之2 定有 明文；前述規定於92年2 月6 日再次修正，將原條文中「得 於本法修正施行日起三年內」修正延長為「得於104 年1 月 13日前」。
㈢細觀上開卷證資料可知，訴外人蔡來發所有61號房屋與被告 許紹銘所有63號房屋係在上述3地號及3-1地號土地分割前即 已建築完成而存在於土地上，蔡來發就3地號及3-1地號土地 之地上權係於38年9 月29日登記完畢，亦係在土地分割以前 即已存在，當時蔡來發在3地號及3-1地號土地登記之地上權 尚有61號房屋存在於土地上；土地分割之後，蔡來發所有61 號房屋係坐落於分割後新增之3-3及3-4地號土地上，被告許
紹銘所有63號房屋則坐落於分割後之系爭3及3-1地號土地上 ，而系爭3地號及3-1地號土地之地上權登記仍繼續存在、並 未塗銷；蔡來發所有61號房屋曾辦理建物所有權第一次登記 ，嗣後已移轉所有權予他人，並因建物滅失而辦畢消滅登記 ，故在土地分割之後，系爭3地號及3-1地號二筆土地上已無 蔡來發所有或原告所有之任何房屋存在，此為兩造均不爭執 之事實。被告許紹銘所有63號房屋，應係在37年間由被告許 紹銘自行建築，於43年5 月11日辦畢建物所有權第一次登記 （總登記）等情，有建築改良物登記總簿影本可參，原告對 於前述資料之形式真正並不爭執（臺灣高等法院94年度上字 第807 號卷第70頁、本院卷第154頁、第148頁），亦有建物 登記謄本可憑（本院卷第65頁）；而被告許紹銘曾提出基隆 市政府43年3 月13日公報影本，其上顯示基隆市○○○○○ ○○○段○○段0○000地號上有磚造建物，權利人許紹銘、 37年自建等內容（本院卷第136 頁），核與上述建築改良物 登記總簿影本所示客觀內容相符，故被告許紹銘主張其所有 63號房屋係於37年間自建完畢而坐落於系爭二筆土地上，相 較於蔡來發登記為地上權人之時間更早，並非如原告所稱蔡 來發以地上權人身分提供系爭二筆土地供被告許紹銘在土地 上興建63號房屋而使用基地等情，確屬真實有據。另由基隆 市信義地政事務所函送本院之資料可知，被告北區分署讓售 系爭二筆土地時，曾會同基隆市信義地政事務所人員及被告 許紹銘至系爭二筆土地之現場會勘，確認該二筆地號內僅有 建物門牌為○○路00號房屋（即同段38建號加強磚造三層樓 一棟及騎樓）坐落，並無其他建物存在；而被告北區分署與 被告許紹銘間就系爭二筆土地曾於58年間簽立國有土地租賃 契約書（租賃期間自58年1 月1 日起至59年12月31日止，本 院卷第63頁），另曾於85年間簽立國有基地租賃契約書（租 賃期間自86年1 月1 日起至90年12月31日止，本院卷第64頁 ），且在前案訴訟（本院93年度訴字第333 號、臺灣高等法 院94年度上字第807 號原告財政部國有財產局臺灣北區辦事 處基隆分處與被告蔡秋香等人間塗銷地上權設定登記等訴訟 ），被告北區分署曾提出「基隆市○○路00號」租金收摺， 戶名為許紹銘、租期係自35年5 月1 日起（臺灣高等法院94 年度上字第807 號卷第71頁），足徵被告許紹銘以系爭二筆 土地直接使用人身分向被告北區分署申請買受系爭二筆土地 ，提出承購國有非公用不動產申請書（本院卷第66頁），雙 方依國有財產法第52條之2 規定辦理國有土地讓售事宜，於 91年9 月24日向地政機關申請辦理所有權移轉登記，於95年 1 月23日辦竣登記，於法確屬有據，且已使「基隆市○○路
00號房屋」所有權人與該房屋坐落基地之土地所有權人合歸 由被告許紹銘一人所有。故被告許紹銘與被告北區分署間就 系爭二筆土地之租賃關係雖係斷斷續續，且雙方在辦理土地 買賣事宜時，被告許紹銘係依國有財產法第52條之2 規定申 請被告北區分署讓售土地，事實上仍已發生「使房屋與基地 之所有權合歸於一人所有」之法律效果。
㈣原告雖主張渠等為系爭二筆土地地上權人，於前案訴訟期間 獲悉被告北區分署欲將系爭二筆土地以189,728 元之價格售 讓予被告許紹銘，曾具狀表明願以同一價格向被告北區分署 承買土地等情，此經本院調取前案卷宗查閱無誤（參本院93 年度訴字第333 號卷第144至147頁於93年11月4 日提出之陳 報狀）。然而，土地法第104 條第1 項關於基地出賣時地上 權人之基地優先承買權，立法意旨在使基地與基地上之房屋 合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜絕紛爭，故該條項 之適用，須以地上權之設定係以有建築物為目的，且現在（ 指基地出賣時）仍有建築物存在為前提，始合乎該條項規範 之趣旨，既係為促使基地之所有權與基地上房屋之所有權合 歸於一人所有，解釋上自應以「基地欲出賣時，基地上坐落 之房屋係地上權人所有，亦即地上權人在該筆土地上有自己 所有之房屋（不論係自己興建而由自己原始取得所有權，或 係由他人興建後因買賣、贈與……原因而受讓為自己所有） 」為要件，原告自陳數十年來均係由被告許紹銘在系爭二筆 土地上自建63號房屋而利用該土地，原告及被繼承人蔡來發 均無實際（直接）利用土地之情，且亦無向被告許紹銘收取 租金等收益行為（本院卷第121 頁），可見原告或蔡來發就 系爭二筆土地雖名義上仍登記為地上權人，實際上並無使用 之實，更無建築物或其他工作物存在。而地上權之法律概念 ，依民法第832 條規定，本係「以在他人土地之上下有建築 物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，正因使用土地 時有建築物，為使建築物與該建築物坐落之基地可達成「儘 量使所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，可促進不 動產之經濟上效用」之目的，因而在土地法第104 條第1 項 賦予地上權人在基地出賣時享有優先承買基地之權利。原告 主張地上權人之優先承買權不以「有自建之房屋」為必要， 只須「有房屋存在」（不問係自建或他人興建），系爭二筆 土地既「有被告許紹銘興建之63號房屋存在」，原告即享有 土地法第104 條第1 項地上權人之優先承買權云云，此等主 張誤解司法實務見解強調之重點係在於「須有地上權人自己 所有之房屋存在」（至於係自己興建或由他人興建則非重點 ），顯有悖於上開立法本旨，且無法達成「使基地與基地上
之房屋合歸於一人所有」之目的，何況，倘若本院認同此等 主張（在本件訴訟為原告勝訴之判決），反而會發生「目前 房屋與基地之所有權已合歸於一人所有之狀態，因原告提起 本件訴訟，竟導致房屋與基地之所有權分離，分歸由不同人 所有」之法律效果，更加背離上開立法目的，此顯非立法者 制定土地法第104 條優先承買權之立法本意，更徵原告此等 主張於法不合，實不可採。
㈤至於原告主張前案已認定「被繼承人蔡來發取得分割前之『 國有』基隆市○○區○○段○○段0○000地號土地上之全部 地上權後，除為自己之61號建物設定地上權外，並提供土地 予被告許紹銘建造63號建物使用，此為地上權成立、存續目 的，即約定以許紹銘所有之63號建物為目的，且為許紹銘所 有之63號建物得合法坐落於系爭土地之權源」（本院卷第70 頁），經細閱前案即本院93年度訴字第333 號、臺灣高等法 院94年度上字第807 號民事判決全文，並無此等文字記載， 亦無此等論述（前案之第一審判決僅認定該案原告未能舉證 證明系爭地上權登記係因地政機關登記錯誤所致，亦未能證 明地上權業已消滅，故為原告敗訴之判決，第二審判決僅認 定蔡來發係就土地全部設定系爭地上權，非僅就61號房屋占 用之土地部分設定系爭地上權，並認定依卷證資料無從認為 地上權人已拋棄地上權，且61號房屋雖已滅失，地上權不因 此當然消滅，另因無從認定地上權人應繳付土地租金，故無 從依民法第836 條第1 項規定撤銷系爭地上權等情）。原告 雖援引民法第426 條規定，主張即使被告許紹銘有承租系爭 二筆土地，然此等租賃關係已被蔡來發之地上權登記之物權 關係吸收，故蔡來發及原告已承受前揭租賃契約，而生出租 人變更為地上權人之情形云云，惟民法第426 條係規定「出 租人就租賃物設定物權，致妨礙承租人之使用收益者，準用 第425 條之規定」，立法本旨係在保護承租人之利益，並不 發生「地主出租土地予承租人，承租人占有土地期間，地主 就土地復設定地上權後，即改由地上權人取代地主成為出租 人」之法律效果，遑論蔡來發或原告之地上權自設定至今， 均無以地上權人實際（直接）為利用土地之行為，更無任何 妨礙被告許紹銘對系爭二筆土地為使用收益之情事，難認有 上開規定之適用餘地（何況，依原告之邏輯適用結果，反而 係發生不利於承租人之法律效果，違背該條之立法本意）， 原告之主張實非有理。
㈥綜上所述，原告主張渠等因繼承而為系爭二筆土地之地上權 人，欲依土地法第104 條第1 項規定行使優先承買權，起訴 請求確認原告具有優先承買權，要求現已登記為所有權人之
被告許紹銘塗銷所有權移轉登記，並要求被告北區分署應與 原告訂立買賣契約，將土地移轉登記予原告云云，惟蔡來發 所有之系爭61號房屋已於77年間因滅失而辦畢消滅登記，且 蔡來發及原告就分割後之系爭3及3-1地號土地上無任何建築 物存在，系爭二筆土地上僅被告許紹銘所有之63號房屋存在 等情，均為原告所自承，足徵被告許紹銘方為系爭二筆土地 長期以來實際且直接使用之人，則被告許紹銘依國有財產法 第52條之2 規定買受系爭二筆國有土地，於法有據，而原告 雖曾在93年間具狀向被告北區分署表明有意以同一價格承購 系爭二筆土地，惟斯時原告早已無任何建築物存在於該二筆 土地之上，顯然不合於土地法第104 條第1 項地上權人得行 使優先承買權之要件（指地上權之設定係以有建築物為目的 ，且現仍有地上權人之建築物存在為前提），原告自無適用 前述規定行使優先承買權之餘地。從而，原告之主張已違背 土地法第104 條第1 項立法目的，其訴為無理由，應予駁回 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述。五、本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條